Wat?
In de voorgaande DLC count-down werd benadrukt dat het EU-mededingingsrecht een bijzondere definitie van bemiddeling hanteert. Niet elke bemiddelaar in de zin van handels- of bedrijfsrecht wordt als bemiddelaar beschouwd voor de doeleinden van het EU-mededingingsrecht.
De bemiddelingstoets volgens het EU-mededingingsrecht is gehaald als de bemiddelaar geen of slechts onbelangrijke risico's die verbonden zijn aan de overeenkomsten die namens de opdrachtgever worden gesloten of onderhandeld, op zich neemt. Als de bemiddelingstoets gehaald is, wordt de bemiddelaar beschouwd als een integraal deel van de opdrachtgever en zijn de regels van het EU-mededingingsrecht niet van toepassing op overeenkomsten tussen de opdrachtgever en de bemiddelaar die betrekking hebben op de transacties die voor de opdrachtgever zijn onderhandeld. Als de bemiddelingstoets niet gehaald is, moeten de regels voor onafhankelijke distributeurs worden nageleefd. Dit impliceert bijvoorbeeld dat de bemiddelaar niet verplicht kan worden om een bepaald vast prijsniveau toe te passen, of dat hij niet verboden kan worden om met bepaalde klanten of in bepaalde gebieden om te gaan.
Een typisch kenmerk van het concept van bemiddeling in het handels- of bedrijfsrecht is dat de bemiddelaar het eigendom van de betreffende producten niet verwerft. Het eigendom gaat direct van de opdrachtgever over op de klant en gaat niet via de bemiddelaar. In dat geval zou er sprake zijn van een wederverkooptransactie tussen de opdrachtgever en de bemiddelaar, wat doorgaans onverenigbaar is met het concept van bemiddeling in de zin van handels- of bedrijfsrecht.
En nu?
Volgens de huidige Verticale Richtsnoeren is een bemiddelaar een rechtspersoon of een natuurlijke persoon die de macht heeft om namens een opdrachtgever overeenkomsten te onderhandelen en/of te sluiten, hetzij in naam van de bemiddelaar zelf, hetzij in naam van die opdrachtgever, voor de aankoop van goederen of diensten door de opdrachtgever, of voor de verkoop van goederen of diensten geleverd door de opdrachtgever.
Deze definitie omvat een aantal belangrijke kenmerken die uniek zijn voor het concept van bemiddeling:
- Zowel bemiddelaars die namens een opdrachtgever handelen en andere tussenpersonen die in hun eigen naam handelen maar namens de opdrachtgever (bijvoorbeeld de zogenaamde "commissionairs"), vallen onder de definitie van bemiddeling.
- De definitie richt zich op zowel inkoopbemiddelaars als verkoopbemiddelaars.
- Het is de kerntaak van de bemiddelaar om overeenkomsten namens de opdrachtgever te onderhandelen of te sluiten. Daarom wordt volgens de definitie niet verwacht dat de bemiddelaar het eigendom van de contractgoederen die gekocht of verkocht worden, verwerft.
De toekomst vanaf 1 juni 2022?
Het is in de loop der jaren duidelijk geworden dat, om redenen die losstaan van het EU-mededingingsrecht, de tijdelijke verwerving van het eigendom van de contractgoederen door de bemiddelaar nodig of wenselijk kan zijn. Dergelijke rechtvaardigingen hebben doorgaans betrekking op belasting- of boekhoudkundige wetten, lokale regels of de wens van de klant om de bemiddelaar in plaats van de opdrachtgever als zijn tegenpartij te hebben.
De huidige voorstellen van de Europese Commissie komen tegemoet aan deze specifieke behoeften. Als de bemiddelaar het eigendom van de goederen tijdelijk verwerft, dat wil zeggen voor een zeer korte periode, terwijl hij deze verkoopt namens de opdrachtgever, zal de overeenkomst niet noodzakelijkerwijs uitgesloten zijn van kwalificatie als bemiddeling voor de doeleinden van het EU-mededingingsrecht. In dergelijke gevallen blijft de kwalificatie van bemiddeling behouden, zolang de bemiddelaar geen of slechts onbeduidende kosten of risico's draagt in verband met dergelijke overdracht van eigendom en met de bemiddeling in het algemeen.
In de praktijk?
De huidige voorstellen van de Verticale Richtsnoeren veranderen de behandeling van de bemiddeling voor de doeleinden van het EU-mededingingsrecht niet in het geval van een tijdelijke overdracht van het eigendom van de goederen door de opdrachtgever aan de bemiddelaar voordat deze goederen aan de klant worden verkocht.
Beoordeling?
De mogelijkheid om de goederen gedurende een zeer korte periode te verwerven, biedt bemiddelaars extra en nuttige flexibiliteit bij het uitvoeren van hun activiteiten. Een dergelijke tijdelijke verwerving kan nuttige doeleinden dienen in een commerciële context, zonder de toepassing van de bemiddelingstoets (geen of slechts minimale risico's) volgens het EU-mededingingsrecht in gevaar te brengen.
Het blijft echter onduidelijk waarom de huidige voorstellen van de Verticale Richtsnoeren beperkt zijn tot verkoopscenario's en geen inkoopscenario's omvatten. Vanuit het oogpunt van het EU-mededingingsrecht (coherente toepassing van de bemiddelingstoets) is er geen voor de hand liggende reden voor een dergelijk onderscheid in behandeling. Het falen om de voorstellen op dit punt te wijzigen, kan het risico van een a contrario interpretatie met zich meebrengen.
Meer weten? Blijf op de hoogte...
In de aanloop naar 1 juni 2022 streven we ernaar om u regelmatig updates te geven en de nodige juridische knowhow te bieden om uw bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Bekijk ook ons Distribution Law Center platform en onze LinkedIn pagina voor veel meer informatie over de wetgeving die van toepassing is op verticale overeenkomsten, zowel op het gebied van de mededinging als van het handelsrecht. 27 gespecialiseerde teams uit heel de EER werken hard om van dit platform uw favoriete bron van begeleiding en informatie te maken.
Lees de beschikbare DLC Countdown nieuwsbrieven over de verwachte veranderingen hier.
