Wat?
In de afgelopen jaren is er een trend merkbaar geweest naar een commerciële strategie waarbij de agentschaps- en distributiemodellen worden gecombineerd. In het bijzonder, afhankelijk van de betrokken producten of klanten, wordt soms gevraagd aan een zakenpartner om zowel als onafhankelijke distributeur als commercieel agent op te treden door dezelfde leverancier. Dit soort zakenpartners worden vaak "dubbelrol" agenten genoemd.
Laten we het concreet maken. Een leverancier van kookapparatuur vertrouwt op onafhankelijke distributeurs voor de distributie van het merendeel van zijn apparaten. Voor een nieuw, innovatief type afzuigkap wil de leverancier een strakke controle houden over de lancering en met name over het prijsniveau, de distributiekanalen en de klantrelaties. De distributeurs die geïnteresseerd zijn om deel te nemen aan de lancering, worden daarom uitgenodigd om dit te doen in de hoedanigheid van een echte agent en niet als onafhankelijke distributeur.
De kernvraag in deze context is of, en onder welke voorwaarden, de zakenpartner kan kwalificeren als een echte agent (vanuit het perspectief van het mededingingsrecht) voor de nieuwe afzuigkap, ondanks zijn gemengde rol. Zoals uiteengezet in de DLC countdown no. 4, wordt aan de echte agent proef alleen voldaan als de agent geen of slechts onbeduidende risico's draagt die verbonden zijn aan de transacties die hij sluit of onderhandelt namens de opdrachtgever.
De moeilijkheid met de toepassing van de toets in dit scenario is om te onderscheiden tussen investeringen en kosten die betrekking hebben op de oprichting van het agentschap en die betrekking hebben op de onafhankelijke distributie. Dit geldt met name voor marktspecifieke investeringen, d.w.z. investeringen in verkooppromotie of investeringen die specifiek gekoppeld zijn aan de transacties, zoals apparatuur, bedrijfsruimte of training van personeel.
Huidige situatie?
Er wordt geen relevante begeleiding geboden onder de huidige VBER en verticale richtlijnen met betrekking tot "dubbelrol" agenten.
Na de goedkeuring van de VBER en de verticale richtlijnen lijkt er bij het DG Concurrentie van de Europese Commissie steeds meer zorg te ontstaan dat het agentschap "oversluiteffecten" kan veroorzaken in de rol van de zakenpartner als onafhankelijke distributeur. Als de zakenpartner kwalificeert als een echte agent, mag de leverancier de prijs voor het product (in ons voorbeeld: de nieuwe afzuigkap) bepalen en de klanten beperken aan wie de omzet wordt gemaakt. Het waargenomen risico van het mededingingsrecht is dat als gevolg hiervan de agent geprikkeld wordt om hogere prijzen vast te stellen voor de andere kookapparaten die hij verkoopt als onafhankelijke distributeur.
In 2021 heeft de Europese Commissie een werkdocument opgesteld over "Distributeurs die ook optreden als agenten voor bepaalde producten van dezelfde leverancier" ("werkdocument"). Het werkdocument weergeeft de eerder genoemde bezorgdheden en biedt een kader voor de beoordeling van "dubbelrol" agenten.
De toekomst vanaf 1 juni 2022
Het Werkdocument is sterk weerspiegeld in de huidige voorstellen van de Verticale Richtlijnen.
Volgens deze voorstellen mag een onafhankelijke distributeur van een leverancier ook optreden als agent voor andere producten of diensten van dezelfde leverancier, op voorwaarde dat aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- Het moet mogelijk zijn om de commerciële en financiële risico's in verband met het agentschap effectief te identificeren. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het agentschap betrekking heeft op producten of diensten met extra functionaliteiten of nieuwe eigenschappen.
- De onafhankelijke distributeur moet vrij zijn om het agentschapsovereenkomst aan te gaan. Een leverancier mag bijvoorbeeld niet dreigen met beëindiging of verslechtering van de voorwaarden van de distributieovereenkomst als de distributeur niet instemt met een agentschapsopstelling.
- Alle relevante commerciële en financiële risico's (inclusief marktspecifieke investeringen) die verbonden zijn aan de producten en diensten gedekt door de agentschapsovereenkomst moeten worden gedragen door de opdrachtgever-leverancier.
Wat de marktspecifieke investeringen betreft, geven de huidige voorstellen van de Verticale Richtlijnen aan dat de opdrachtgever verplicht is alle investeringen te vergoeden die gedaan zijn in het kader van de activiteiten van de agent. Alleen de investeringen die exclusief betrekking hebben op de verkoop van gedifferentieerde producten (zelfs binnen dezelfde productmarkt) als een onafhankelijke distributeur, hoeven niet te worden vergoed.
Het voorbeeld dat wordt gegeven in de ontwerp-Verticale Richtlijnen past deze principes echter zeer streng toe. Zelfs voor gedifferentieerde producten die tot dezelfde productmarkt behoren, lijkt de regel te zijn dat de marktspecifieke investeringen gerelateerd aan de gehele productmarkt volledig door de leverancier moeten worden gedekt. Als aan deze voorwaarde niet wordt voldaan, lijken de regels de mogelijkheid om te kwalificeren als een echte agent uit te sluiten.
Dit betekent concreet voor ons voorbeeld dat een opdrachtgever moet betalen voor de winkelindeling of promotionele investeringen niet alleen gerelateerd aan de nieuwe innovatieve afzuigkap, maar ook voor alle andere modellen van afzuigkappen die worden verkocht als een onafhankelijke distributeur. De opdrachtgever is niet verplicht om enige investering te dekken die betrekking heeft op andere kookapparaten, zoals vaatwassers en ovens.
In de praktijk?
De test om te kwalificeren als een echte agent (in een "dubbelrol" scenario) wordt zeer belastend en duur. Om de lancering van een bepaald nieuw product te organiseren door middel van een echt agentschap, zal de leverancier in principe alle marktspecifieke investeringen moeten dekken die verband houden met de gehele productmarkt waartoe het nieuwe product behoort.
Oordeel?
Het is moeilijk te begrijpen waarom de bovenstaande zorgen (oversluiteffecten op prijzen als onafhankelijk distributeur) zich vertalen in een extreem standpunt in termen van de marktspecifieke investeringen die door de leverancier moeten worden gedagen. Als het agentschapsscenario wordt gebruikt om prijdruk uit te oefenen in het kader van de onafhankelijke distributie, dan is de juiste manier om dit aan te pakken via het RPM-pad. De gekozen "toedeling van kosten" route is in de praktijk gewoon een showstopper voor "dubbelrol" scenario's. De reden is tweeledig: de kosten zijn te hoog en, als het misgaat, zijn de gevolgen te ernstig (de opzet komt in conflict met de zwarte lijst van de groepsvrijstelling).
Het is twijfelachtig of de gekozen benadering overeenkomt met de toets die naar voren wordt gebracht in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Om in overeenstemming te zijn met dergelijke jurisprudentie, lijkt een "maar voor" test voldoende te zijn: denk aan een scenario waarin het agentschap niet bestaat en overweeg de kosten die zouden verdwijnen. Deze kosten moeten door de leverancier worden gedragen.
Het feit dat deze kritiek hout snijdt, wordt bewezen als men een scenario overweegt waarin de leverancier niet zijn eigen distributeur aanstelt, maar die van een concurrent als zijn (echte) agent. In dat scenario zou de leverancier alleen de marktspecifieke investeringen gerelateerd aan het agentschap moeten dekken, en niet de investeringen die door de distributeur zijn gedaan met betrekking tot de producten van de concurrent die tot dezelfde productmarkt behoren. Dit is eenvoudigweg niet logisch en bovendien niet consistent met de schade theorie die wordt aangeroepen om de extreme vereiste voor kostenverdeling om te kwalificeren als een echte agent, te rechtvaardigen.
Wilt u meer weten? Blijf op de hoogte...
Met het aftellen naar 1 juni 2022 streven we ernaar om u regelmatig updates en de noodzakelijke juridische knowhow te bieden om uw bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Bekijk ook het Distribution Law Center platform en onze LinkedIn pagina voor veel meer informatie over de wetten die verticale overeenkomsten reguleren, zowel vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht als het handelsrecht. 27 gespecialiseerde teams uit de hele EER werken hard om dit platform tot uw favoriete bron van begeleiding en informatie te maken.
Er is een vertaling van deze Countdown nieuwsbrief beschikbaar in de volgende talen: Tsjechisch, Portugees, Slowaaks, Zweeds.
Lees de beschikbare DLC Countdown nieuwsbrieven over de te verwachten veranderingen hier.
