Klassieke concepten in de wereld van verticale overeenkomsten zijn die van "actieve verkoop" en "passieve verkoop". Actieve verkoop houdt in dat er actief een bepaalde klantengroep of een bepaald gebied wordt benaderd. Passieve verkoop bestaat uit transacties als reactie op ongevraagde verzoeken van individuele klanten, zonder dat er actieve benadering van zulke klanten heeft plaatsgevonden.
Om de inspanningen en investeringen van exclusieve, maar niet-selectieve distributeurs te beschermen, accepteert het blokvrijstellingsregime onder strikte voorwaarden dat andere distributeurs zich kunnen onthouden van actieve verkoop in het gebied of aan een klantengroep die is toegewezen aan een exclusieve distributeur. Passieve verkoop door dergelijke andere distributeurs is echter altijd verboden.
Deze aftelling gaat over de laatste van drie voorwaarden (de doorgeefverbod) die vervuld moeten zijn om beperkingen op de actieve verkoop compatibel te maken met de blokvrijstelling en zo automatisch te worden vrijgesteld onder de EU-concurrentieregels. Gezien de complexiteit van de zaak, zijn de twee andere voorwaarden (de exclusiviteitsvereiste en de parallelle verplichting) behandeld in de twee vorige aftellingen nr. 12 en 13.
De huidige Verordening inzake verticale blokvrijstelling ("VBER") plaatst de beperkingen op actieve en passieve verkoop in beginsel op de zwarte lijst. Er is echter een beperkte uitzondering, die onderhevig is aan strikte cumulatieve voorwaarden.
De eerste voorwaarde is dat de beperking op actieve verkoop zich moet richten op een gebied of een klantengroep die ofwel voorbehouden is aan de leverancier, ofwel exclusief is toegewezen aan een specifieke (enige) distributeur (zie DLC aftelling nr. 12). Dit wordt de "exclusiviteitsvoorwaarde" genoemd. De tweede voorwaarde vereist dat de beperking op actieve verkoop wordt opgelegd aan alle kopers van de leverancier (inclusief alle bedrijven die tot dezelfde bedrijvengroep behoren) (zie DLC aftelling nr. 13). Dit wordt genoemd de "parallelle verplichting".
De derde voorwaarde is dat de beperking op actieve verkoop alleen kan worden opgelegd aan de (direct) koper van de leverancier. Dit zal doorgaans de distributeur zijn die door de leverancier is aangesteld. De leverancier is niet bevoegd om van zijn distributeur te verlangen dat hij op zijn beurt een beperking op actieve verkoop oplegt aan zijn eigen klanten. Vandaar dat het opleggen van een verplichting aan distributeurs om de beperking op actieve verkoop door te geven aan het volgende niveau niet compatibel is met de blokvrijstelling van actieve verkoopbeperkingen. Dit wordt doorgaans aangeduid als het "doorgeefverbod".
De Commissievoorstellen wijzigen de derde voorwaarde.
De voorstellen geven de leverancier het recht om te eisen dat een beperking op actieve verkoop ook wordt opgelegd aan de klanten van een partij aan wie de leverancier distributierechten heeft gegeven. Dit betekent dat een leverancier van zijn distributeurs kan eisen dat zij de beperking op actieve verkoop doorgeven of doorrollen naar het volgende niveau.
Uit de tekst lijkt te volgen dat deze mogelijkheid om door te geven of door te rollen beperkt is tot één niveau. Met andere woorden, de leverancier kan niet eisen dat zijn distributeur een beperking op actieve verkoop oplegt aan zijn directe klant én, dat deze klanten op hun beurt ook weer deze beperking op actieve verkoop moeten opleggen aan hun klanten.
Dit kan gecompliceerd klinken en dat is het ook. Een praktijkvoorbeeld kan echter verhelderend werken.
Stel je voor dat een producer van high-tech televisietoestellen in elke grote stad van de EEA-landen een exclusieve distributeur aanstelt. De producent vraagt van deze distributeurs specifieke investeringen en inspanningen waarvoor hij enige vorm van contractuele bescherming wil bieden. De bescherming neemt de vorm van actieve verkoopbeperkingen die op de verschillende distributeurs worden opgelegd. Exclusieve distributeurs worden beschermd tegen actieve marketing door andere distributeurs binnen hun stad. Volgens het huidige regime is het mogelijk dat de distributeur de TV aan een handelaar in zijn stad verkoopt en deze handelaar vervolgens niet aan een actieve verkoopbeperking wordt gebonden. Met andere woorden, de leverancier kan niet eisen dat zijn distributeurs dezelfde actieve verkoopbeperking opleggen aan hun klanten (in dit geval: de handelaar).
Dit wordt veranderd in de huidige voorstellen. De leverancier kan eisen dat de distributeurs de actieve verkoopbeperking doorgeven of doorrollen aan hun klanten. Als dat gebeurt, moet de distributeur in ons voorbeeld dezelfde actieve verkoopbeperking opleggen aan de handelaar. Dit betekent dat de handelaar contractueel wordt belet om actieve verkoop te doen in andere steden waar een exclusieve distributeur is aangesteld.
De mogelijkheid om actieve verkoopbeperkingen door te geven of door te rollen, is een antwoord op de zorgen die in het Deskundigenverslag werden geuit. Het Deskundigenverslag benadrukte dat in veel realiteitscenario's het huidige regime onpraktisch en inefficiënt is. Verschillende contributors van het Distribution Law Center gaven concrete voorbeelden van scenario's waarin, zonder zo'n mogelijkheid om door te geven of door te rollen, de bescherming tegen freeriding simpelweg niet werkte. De zorgen golden met name in de context van distributieopstellingen die niet homogeen zijn, bijvoorbeeld met volledig in eigen bezit zijnde importeurs in sommige lidstaten en onafhankelijke importeurs in andere lidstaten. De voorstellen pakken ook de zorg aan dat het gemakkelijk is om de beperking op actieve verkoop te omzeilen door gebruik te maken van een wederverkoper of handelaar die vervolgens vrij is om actief te verkopen waar hij maar wil.
De formulering in de huidige voorstellen kan interpreteermoeilijkheden opleveren. Het doorgeven is alleen toegestaan met betrekking tot klanten van "een partij aan wie de leverancier distributierechten heeft gegeven". Het staat buiten kijf dat dit van toepassing is op distributeurs die rechtstreeks door de leverancier zijn aangesteld. Maar hoe zit het met de klanten van een distributeur die is aangesteld door een onafhankelijke importeur, die op zijn beurt is aangesteld door de leverancier? Zijn de klanten van de distributeur klanten van "een partij aan wie de leverancier distributierechten heeft gegeven"? Dezelfde vraag is van toepassing op een niveau lager. Stel je voor dat de distributeurs van de leverancier werken met subdistributeurs. Is het mogelijk om de verplichting om de actieve verkoopbeperking op te leggen uit te breiden naar klanten van subdealers? Hopelijk zal de definitieve versie van de nieuwe verticale richtlijnen de positie in dit opzicht verduidelijken. We bevinden ons in een hardcore omgeving waar juridische zekerheid essentieel is.
We tellen af naar 1 juni 2022 en streven ernaar om u regelmatig updates en de nodige juridische knowhow te bieden om uw bedrijf volledig voor te bereiden op de toekomst. Bekijk ook zeker het platform van het Distribution Law Center en onze LinkedIn-pagina voor veel meer informatie over de wetten die verticale overeenkomsten beheersen, zowel op het gebied van concurrentie als handelsrecht. 27 gespecialiseerde teams uit de hele EEA werken hard aan het platform om het uw favoriete bron van begeleiding en informatie te maken.
Een vertaling van deze Countdown nieuwsbrief is beschikbaar in de volgende talen: Portugees.
Lees hier de beschikbare DLC Countdown nieuwsbrieven over de te verwachten veranderingen hier.