Een inschrijver die in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden een pagina teveel nodig heeft voor zijn plan van aanpak, riskeert terzijde geschoven te worden (Rb Den Haag 25 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10786 (Haven Veghel), JAAN 2014/6).
Rijkswaterstaat hield een Europese openbare aanbesteding voor het Groot Onderhoud Vaarwerken. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 3 betrof bochtverruimingen bij Laarbeek en Best en baggerwerkzaamheden in de haven van Veghel.
Artikel 2.3.3 bestek eiste van inschrijvers dat zij een plan van aanpak indienden. Dit mocht niet te lang zijn: “Het maximum aantal pagina’s (formaat A4) van het Plan van Aanpak bedraagt: […] voor perceel 3: 10. Dit aantal is inclusief eventuele bijlagen en tekeningen. Kaft, inhoudsopgave en tabbladen worden niet als pagina gezien en worden ook niet in de beoordeling meegenomen”.
De voorlopige winnaar bleek niet 10 maar 11 pagina’s ingediend te hebben. Deze overschrijding werd in kort geding bestreden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verbond aan deze ene extra pagina de meest verstrekkende conclusie.
Beoordeling voorzieningenrechter
Ten eerste maakt de rechtbank korte metten met het standpunt van de voorlopige winnaar dat er ‘gewoon’ 10 pagina’s zouden zijn ingediend, omdat het tevens meegestuurde voorwoord niet zou meetellen. Dit betoog vond geen steun in de letterlijke tekst van 2.3.3 die bepaalde pagina’s uitsloot van de optelsom, maar niet het voorwoord.
Ten tweede weigert de rechtbank het verzoek van Rijkswaterstaat om proportioneel te mogen beoordelen (bijvoorbeeld door de laatste pagina niet mee te nemen bij de beoordeling; te stoppen met lezen bij pagina 10). Volgens de rechtbank is artikel 2.3.3 een eis waaraan de inschrijving moet voldoen. De sanctie op het niet-voldoen aan die eis was op voorhand duidelijk (r.o. 4.3):
Zowel in het aanbestedingsdocument als in het op deze aanbesteding van toepassing zijnde ARW 2012 is [aan het niet-voldoen aan deze eis, advocaat] een sanctie verbonden. Ingevolge artikel 4.2 van het aanbestedingsreglement kan de opdracht immers enkel worden verleend aan een inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening. […] Voorts is volgens artikel 2.22.1 van het ARW 2012 een inschrijving, die niet voldoet aan de eisen gesteld in de voor de inschrijving relevante stukken, ongeldig. Het zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter ook in strijd zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie om bij het niet voldoen aan een helder geformuleerde eis zoals hier, waar andere partijen hun inschrijving op aanpassen, ongeldigverklaring achterwege te laten als dit naar het oordeel van Rijkswaterstaat achteraf bezien niet proportioneel is.
Ten derde oordeelt de rechtbank dat hier geen sprake is van ‘foutherstel’ (eenvoudige precisering of kennelijke materiële fout). Onder zulke restrictief te interpreteren omstandigheden is het soms mogelijk een partij toe te staan haar inschrijving aan te vullen en/of te verbeteren, heeft de Europese rechter uitgemaakt (o.m. HvJEU 10 oktober 2013, arrest in zaak C-336/10 (Manova); HvJEU 29 maart 2012, arrest in zaak C-599/10, (SAG)). Echter in dit geval bleek er geen ruimte voor een dergelijke ‘verbeteractie’ (r.o. 4.4):
Er is sprake van een plan van aanpak bestaande uit elf pagina’s die allemaal onderdeel uitmaken van dit plan en die naar moet worden aangenomen allemaal een verschillende inhoud hebben. Het weglaten van één van deze pagina’s, waarbij het blijkbaar aan Rijkswaterstaat is om te kiezen welke pagina wordt weggelaten, betreft geen eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout. Dit klemt temeer nu de informatie in de bijlage, zijnde de pagina die Rijkswaterstaat wil verwijderen, van invloed kan zijn op de beoordeling van het plan van aanpak en tot een andere score kan leiden, zo heeft [AB] voldoende aannemelijk gemaakt. Er is blijkbaar sprake van een document waarop een “overall-planning” is aangegeven en gebleken is dat Rijkswaterstaat veel waarde hecht aan een beheerst planningsproces. De voorzieningenrechter acht ook veelzeggend dat het volgens Rijkswaterstaat voor de hand ligt om de bijlage weg te laten, terwijl [C] [D] stelt dat ook het voorwoord weggelaten zou kunnen worden. Welke informatie weggelaten wordt, is derhalve arbitrair en dat verhoudt zich niet tot de hiervoor genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht.
Conclusie
De voorlopige winnaar had geen geldige inschrijving gedaan. De opdracht mocht niet aan haar worden verleend. Voor zover Rijkswaterstaat Perceel 3 nog wenste te gunnen, moest dat aan eiseres. De strikte lijn in deze uitspraak blijft ook na herziening van de Aanbestedingswet 2012 relevant. De wijzigingen die (vermoedelijk) per 1 juli 2016 in werking zullen treden, behelzen geen substantiële wijziging van de mogelijkheden tot foutherstel. Partijen dienen hun inschrijving dus goed te controleren - ook op het aantal pagina's van bijlagen.
Op de hoogte blijven?
Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven. Wij sturen u ook graag ons informatiepakket toe over de herziening van de Aanbestedingswet 2012.
Meer weten over de nieuwe Aanbestedingswet 2012?
Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaten Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn) of Adriaan Buyserd (Contact, LinkedIn).
