Aanbestedende dienst mag herstelmogelijkheid niet intrekken
PublicatiesMededinging & Regulering
Bij aanbestedingen prevaleert vaak het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Bijvoorbeeld als een inschrijver een ‘foutje’ bij inschrijving wil herstellen. Bij wijze van uitzondering oordeelde de rechtbank Den Haag dat het gelijkheidsbeginsel soms opzij gezet kan worden. Bijvoorbeeld door het vertrouwensbeginsel. In dit geval mocht een ontbrekende handtekening na inschrijving alsnog worden gezet. Rijkswaterstaat organiseerde een aanbesteding volgens de openbare procedure met toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Het ging om een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten. Die bestond uit 3 percelen en zou worden gesloten met meerdere partijen. Bij controle van de inschrijvingen constateerde Rijkswaterstaat dat de door één inschrijver ingediende Model K-verklaring niet digitaal was ondertekend door haar statutair bestuurder. De inschrijver kreeg gelegenheid dit gebrek te herstellen en deed dat ook. Rijkswaterstaat nam vervolgens een voorgenomen gunningsbeslissing. De onderhavige inschrijver viel buiten de boot. Echter na een kort geding ging deze voorgenomen gunningsbeslissing onderuit, waarna Rijkswaterstaat de inschrijvingen opnieuw moest beoordelen. Toen ontstond alsnog een probleem met de ondertekening. Rijkswaterstaat liet onder verwijzing naar recente rechtspraak weten dat zij de gezette handtekening toch niet kon accepteren:
“Bij de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend document voorgeschreven controle van uw inschrijving bleek dat uw Model K-verklaring niet met de vereiste gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV is ondertekend door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. Rijkswaterstaat heeft u daar op 5 november 2015 op gewezen en heeft u daarbij uit coulance in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen. Bij gunningsbeslissing van 20 november 2015 bent u vervolgens voorlopig tot de Samenwerkingsovereenkomst toegelaten.Zoals u bekend is, heb ik die gunningsbeslissing ingevolge het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2016 bij brief van 9 maart 2016 ingetrokken. Rijkswaterstaat gaat over tot een herbeoordeling van de inschrijvingen. De aanbesteding bevindt zich daarmee wederom in het stadium voorafgaand aan voorlopige gunning.Nadat ik deze beslissing aan u kenbaar had gemaakt, heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag zich in een andere aanbesteding die onderwerp was van kort geding (...) uitgesproken over het herstel van ondertekeningsgebreken. In die zaak had de betreffende inschrijver haar inschrijvingsdocumenten niet ondertekend met de vereiste gekwalificeerde elektronische handtekening met niveau IV, maar uitsluitend met de hand om die ondertekende inschrijvingsdocumenten vervolgens te scannen en via TenderNed in te dienen. De rechter overwoog dat herstel daarvan niet mogelijk is: […]De door u ingediende Model K-verklaring is met de hand ondertekend door, zo vermoed ik, (...) de heer [A] . statutair bestuurder. De verklaring is vervolgens gescand waarna de heer [B] de verklaring digitaal heeft ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening. De Model K-verklaring bevat aldus twee handtekeningen die beide niet volstaan. (...)De handtekening van de statutair bestuurder is met de hand gezet en is vervolgens gescand. Dat is in strijd met (...) het I&B document (...) Niettemin heeft Rijkswaterstaat u op 5 november 2015 in de gelegenheid gesteld dit gebrek wel te herstellen door de originele Model K-verklaring toe te sturen. In het licht van voormelde uitspraak van 30 maart 2016 was dat herstel bij nader inzien niet toegestaan”.
Beoordeling De voorzieningenrechter beoordeelt de vraag of Rijkswaterstaat op de geboden herstelmogelijkheid mocht terugkomen door de inschrijving van deze inschrijver alsnog op grond van het ondertekeningsgebrek terzijde te leggen. Dat blijkt niet het geval. Nog afgezien van de vraag of in deze zaak eveneens zou moeten worden geoordeeld dat geen ruimte mocht worden geboden voor herstel, net als in de uitspraak waaraan Rijkswaterstaat refereert, was de rechtspraak over het leerstuk van herstel van gebreken niet nieuw. De aangehaalde zaak volgt de vaste lijn in de jurisprudentie. Daarbij kwam dat Rijkswaterstaat met het bieden van de mogelijkheid van herstel het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat herstel mogelijk was. Rijkswaterstaat wees er terecht op dat in het algemeen een groter belang moet worden gehecht aan het gelijkheidsbeginsel dan aan andere beginselen van behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel. Echter het gelijkheidsbeginsel prevaleert niet in alle gevallen boven het vertrouwensbeginsel. In deze zaak dient een uitzondering te worden gemaakt op dat uitgangspunt. Zwaarwegend voor dat oordeel van de voorzieningenrechter bleek dat er geen sprake was van een vergissing van de zijde aan Rijkswaterstaat. Zij had de herstelmogelijkheid weloverwogen geboden, met kennis van de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie op het punt van herstel. De slotsom is dat Rijkswaterstaat de uitkomst van de herbeoordeling van de inschrijving dient te betrekken bij haar nieuwe gunningsbeslissing. Deze inschrijver krijgt dankzij het door haar aangespannen kort geding een nieuwe kans om de opdracht in de wacht te slepen.
Commentaar Een aanbestedende dienst mag niet zomaar terugkomen op haar eerdere beslissingen. In dit geval mocht Rijkswaterstaat niet de herstelmogelijkheid, die zij een inschrijver eerder had geboden, achteraf weer intrekken. Het vertrouwensbeginsel staat daaraan in de weg. Dat ‘voordeel’ voor de inschrijver die een fout had gemaakt en die fout mocht herstellen, prevaleert boven het gelijkheidsbeginsel dat andere inschrijvers beoogt te beschermen. Rijkswaterstaat motiveerde haar standpunt onder verwijzing naar recente rechtspraak. Echter zo nieuw blijkt die rechtspraak niet. De voorzieningenrechter overweegt dat het ging om vaste jurisprudentie, zoals
in dat eerdere vonnis overigens ook uitdrukkelijk werd overwogen (r.o. 4.5). Rijkswaterstaat kende die vaste jurisprudentie toen zij de herstelmogelijkheid bood (of had die behoren te kennen). Zij kon zich niet verschuilen achter de gedachte dat het om een geheel nieuwe ontwikkeling zou gaan. Saillant is dat de voorzieningenrechter bevestigt dat in principe ook gegund mag worden aan een partij die een
ongeldige inschrijving heeft gedaan (r.o. 4.4 t/m 4.5):
4.4. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat in geen enkel geval op basis van een ongeldige inschrijving mag worden gegund. Dat standpunt valt niet te rijmen met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat/KPN)). De Staat voert op zichzelf terecht aan dat de feitelijke situatie in dat arrest niet identiek is aan deze zaak, omdat het arrest ziet op de situatie dat een gunningsbeslissing nader wordt aangevuld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven. […]4.5. Daarbij komt dat voornoemd standpunt van de Staat wordt gelogenstraft door de talloze jurisprudentie waarin met succes een beroep is gedaan op het zogenoemde Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02), waarbij wordt geconcludeerd dat te laat is geklaagd over bepaalde onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure, ongeacht de inhoud daarvan. […]
