Een aanbestedende dienst mag een aanbestedingsprocedure in beginsel intrekken en tot heraanbesteden besluiten. Of bij heraanbesteding de opdracht ook ongewijzigd kan blijven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Heraanbesteding zonder wezenlijke wijziging is bijvoorbeeld mogelijk als de aanbesteding is ‘mislukt’, in de zin dat inschrijvingen veel duurder uitpakken dan vooraf zorgvuldig geraamd. Twee uitspraken naar aanleiding van onderwijs aanbestedingen geven meer duidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een zorgvuldige raming.
Juridisch kader
Indien één of meer passende inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die een rechtmatige gunning verhinderen, mag een aanbestedende dienst in beginsel enkel tot heraanbesteding overgaan als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Bij heraanbesteding van (nagenoeg) dezelfde opdracht bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer.
Indien alle ontvangen inschrijvingen echter hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder is een wezenlijke wijzing niet vereist. De hoogst scorende inschrijver mag er alsdan niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht aan hem wordt gegund. De aanbestedende dienst met het te krappe budget kan er voor kiezen om dezelfde opdracht opnieuw aan te besteden of zijn geluk te beproeven in een onderhandelingsprocedure (met of zonder voorafgaande bekendmaking). Voorwaarde voor beide scenario’s is wel dat de raming van het budget zorgvuldig is geweest.
Aanbesteding basisschool Kameleon
In deze zaak was het de vraag of de gemeente Goirle na een door haar wegens budgetoverschrijding gestaakte meervoudige onderhandse aanbesteding voor de bouw van een basisschool een nieuwe aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht mocht beginnen. Ter beantwoording van deze vraag onderzoekt de voorzieningenrechter of de gemeente een zorgvuldige raming had gemaakt ten aanzien van de kosten van de bouw van de basisschool.
Volgens eiseres had de gemeente bij een zorgvuldige kostenraming niet de tarieven van de VNG, maar die van het BDB moeten toepassen. De tarieven van de VNG liggen volgens eiseres in de vergoedingensfeer en kunnen daarom niet als reële bouwkosten worden aangemerkt. Verder voert eiseres aan dat het BDB een onafhankelijk instituut is en wijst zij er op dat het BDB ook indexcijfers produceert die eveneens afwijken van de indexcijfers die de VNG hanteert.
De voorzieningenrechter gaat in dit betoog mee en beoordeelt de raming door de gemeente als onvoldoende zorgvuldig. Daarbij speelde de volgende overweging mee:
“4.11. Als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel) hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. De indruk wordt gewekt dat de gemeente heeft getracht een school te bouwen die zij niet kan financieren. De gemeente moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was, omdat het haar bekend moet zijn dat de door VNG vastgestelde bedragen voor bouwprojecten veel lager liggen dan de reële bouwprijzen. De gemeente heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die kostenverhogend werken”.
Door de onzorgvuldige raming bestaat volgens de voorzieningenrechter geen ruimte voor een tweede aanbesteding. Dat zou slechts anders kunnen zijn ingeval van een wezenlijke wijziging, maar daarvan is bij de nieuwe aanbestedingsprocedure geen sprake. Een en ander leidt er toe dat als de gemeente de oospronkelijke opdracht nog wenst te gunnen, zij dient te contracteren met de winnaar van de oorspronkelijke aanbesteding.
Aanbesteding Integraal Kindcentrum Borgele
In deze zaak plaatste een stichting een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (“ARW 2012”) voor de opdracht tot het realiseren van het Integraal Kindcentrum Borgele te Deventer. In dit kindcentrum worden een openbare basisschool, een school voor speciaal onderwijs en een (orthopedagogisch) kinderdagcentrum met BSO onder één dak gehuisvest.
Omdat alle inschrijvingen hoger bleken dan haar raming, besloot de stichting niet tot gunning over te gaan, maar de procedure te vervolgen met een onderhandelingsprocedure met aankondiging (artikel 3.29.3 ARW 2012). Twee eiseressen stelden dat de stichting, die zich had laten bijstaan door deskundige adviseurs, niet zorgvuldig had geraamd en diende te gunnen op basis van de oorspronkelijke aanbesteding. De overschrijding van eiseressen bedroeg kennelijk circa 10%. Anders dan in de vorige uitspraak, geeft de voorzieningenrechter ditmaal de aanbestedende dienst gelijk:
“4.3. Mede gezien de toelichting op art. 3.29.3 ARW 2012 ligt het in de eerste plaats op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] aannemelijk te maken dat de raming van Bongers/Jansen niet zorgvuldig is. Tussen de partijen is niet in geschil dat Bongers/Jansen over de deskundigheid beschikt die nodig is voor het maken van een kostenraming van de aanleg van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. Verder heeft de stichting (pleitnota 4.14) nauwkeurig beschreven welke werkwijze aan de raming van Bongers/Jansen ten grondslag heeft gelegen. Dat Bongers/Jansen die werkwijze heeft gevolgd, hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet betwist. De beschrijving van de werkwijze laat geen andere conclusie toe dan dat de onderbouwing van de raming op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. […] Er kunnen immers tal van redenen zijn waarom de prijzen van inschrijvers boven een raming uitkomen, zoals de prijs en de kwaliteit van de gebruikte materialen, de begroting van het aantal manuren, het gehanteerde uurtarief, de toegepaste winstopslag en de overheadkosten van de inschrijver”.
Commentaar
Om te bepalen of een opdracht aanbestedingsplichtig is dienen aanbestedende diensten een zorgvuldige raming te maken om de waarde van de opdracht te bepalen (vgl. artikelen 2.13 t/m 2.22 Aanbestedingswet). Na ontvangst van de inschrijvingen kan de raming als bewijs dienen dat de ontvangen inschrijvingen onaanvaardbaar (want te hoog) zijn en kan worden overgestapt op een onderhandelingsprocedure of worden besloten tot heraanbesteding van (nagenoeg) dezelfde opdracht. Zonder deugdelijke raming loopt de aanbestedende dienst het risico dat heraanbesteding enkel mogelijk is op basis van een wezenlijk gewijzigd bestek.
Voor nieuwbouw en renovatie van scholen gelden doorgaans strikte (norm)budgetten. Een voorafgaande toets van wensen en ambities op realisme en een zorgvuldige kostenraming zijn dan ook van groot belang bij aanbestedingen van onderwijsinstellingen. Dergelijke ‘checks’ verkleinen de kans op budget overschrijdende biedingen. Indien zich toch de situatie voordoet dat geen enkele inschrijvers binnen budget blijft, heeft de zorgvuldig ramende aanbesteder in ieder geval meer vrijheid om binnen de kaders van zijn bestek de zoektocht naar een geschikte opdrachtnemer voort te zetten.
Mocht u na het lezen van dit artikel vragen of opmerkingen hebben, neemt u dan contact op met één van de specialisten van de sector Onderwijs.
