ACM publiceert nieuwe richtlijnen over digitaal dataverkeer onderzoek

19 februari 2014

Publicaties Mededinging & Regulering

De Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), heeft op 12 februari 2014 nieuwe richtlijnen gepubliceerd. Deze richtlijnen zijn bedoeld om te reguleren hoe de ACM digitale data verzamelt en onderzoekt tijdens een onderzoek naar een inbreuk op de mededingingswet (bijv. tijdens een inval). De nieuwe set richtlijnen heet ACM Procedure voor onderzoek in digitale gegevens 2014 (“ ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014”). Ze zijn bedoeld om de waarborgen voor het verzamelen en onderzoeken van data tijdens een ACM-onderzoek te verduidelijken. Hieronder staan de belangrijkste regels en waarborgen: Over het verzamelen van te onderzoeken gegevens (Data Set I) Bij het uitoefenen van haar wettelijke onderzoeksbevoegdheden, bijv. bij het uitvoeren van een digitaal gegevensonderzoek, moet de ACM te allen tijde het doel en het object van het onderzoek respecteren. Dit beperkt de mogelijkheden voor een digitale 'fishing expedition'. vanuit onze ervaring is het echter noodzakelijk om alsnog toezicht te houden op alle onderzoekshandelingen, om te voorkomen dat er zoektermen buiten het onderzoeksgebied vallen. Het lijkt bijzonder belangrijk om tijdens invallen een één op één toezicht te hebben. De ACM is verplicht om het doel en het object van het digitale gegevensonderzoek in te dienen voordat ze haar procedure start. De ACM is ook verplicht om de namen in te dienen van eventuele personen die verdacht worden van een inbreuk (dit kan bijv. bestuurders, toezichthouders, middenkader, maar ook ondersteunend personeel omvatten). Nadat de ACM digitale gegevens heeft beveiligd, moet zij een overzicht indienen, waarin alle bestanden individueel worden gespecificeerd. Over het beoordelen wat binnen het onderzoeksgebied valt (Data Set II) Om vast te stellen of bepaalde digitale gegevens binnen het onderzoeksgebied vallen, mag de ACM de bestanden samenvattend bekijken - maar niet langer dan nodig. Tijdens deze evaluatie heeft elke belanghebbende, in juridische termen, het recht om aanwezig te zijn. Als de ACM constateert dat bepaalde digitale gegevens binnen het onderzoeksgebied vallen, moet zij opnieuw een overzicht indienen, waarin alle bestanden individueel worden gespecificeerd. De ACM is ook verplicht om uit te leggen hoe de beoordeling is uitgevoerd. Over het uitsluiten van persoonlijke of bevoorrechte gegevens (Data Set III) Op basis van de informatie in Data Set II is men toegestaan om een geschreven verzoek in te dienen om persoonlijke gegevens weg te laten (de ACM mag volgens de wet alleen naar zakelijke communicatie kijken). Als dit verzoek wordt gehonoreerd, zal de betreffende informatie niet tijdens verder onderzoek worden gebruikt. De ACM heeft een aparte set Legal Professional Privilege Guidelines gepubliceerd die onderzoek naar bevoorrechte informatie reguleren. We hebben deze parallelle richtlijnen eerder besproken. Het volstaat om op te merken dat bevoorrechte informatie ook kan worden uitgesloten, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De resterende informatie vormt in feite een Data Set III. Over het beschikbaar maken van gegevens voor de verdachte De toepasselijke wet (artikel 5:49(1) van de Algemene Wet Bestuursrecht) bepaalt dat de verdachte, op verzoek, de gelegenheid moet krijgen om de verzamelde digitale gegevens in te zien en kopieën te maken. Deze regel is ook van toepassing op ACM-onderzoeken. Indien nodig moet Data Set III* beschikbaar worden gesteld aan de persoon die verdacht wordt van de overtreding. Let op, het is niet duidelijk uit de bewoordingen van de nieuwe richtlijnen van 2014 of alle personen die verdacht worden van een inbreuk op de mededingingswet, bijv. in het kader van een vermoedelijk kartel, in staat zouden zijn om alle Data Sets III* te bekijken en zo ja, welke procedure gevolgd moet worden om vertrouwelijke informatie te beschermen. Over het verder gebruik van de gegevens Informatie in Data Set III* kan in principe worden hergebruikt in andere onderzoeken of worden doorgegeven aan derden (let op, de nieuwe richtlijnen van 2014 zwijgen over wiens onderzoeken dit zouden kunnen zijn – de ACM's, buitenlandse mededingingsautoriteiten, andere soorten autoriteiten in het algemeen, etc.). Als de ACM ervoor kiest om bepaalde informatie opnieuw te gebruiken of door te geven, moet zij een schriftelijk verslag maken, waarin ten minste wordt gespecificeerd welke informatie uit welke Data Set is verwijderd. Informatie die niet in Data Set III* is opgenomen, mag niet worden hergebruikt of doorgegeven. Alle informatie die niet deel gaat uitmaken van het (kartel)dossier, op grond van de selectie door de ACM, moet aan het einde van haar onderzoek vernietigd worden. Informatie die wel deel gaat uitmaken van het (kartel)dossier wordt gearchiveerd en valt onder de algemene archiefwet. Over mogelijke oplossingen Zoals verschillende commentatoren hebben opgemerkt tijdens de consultatieronde voorafgaand aan de adoptie, blijven deze nieuwe richtlijnen van 2014 zwijgen over mensenrechten. Bovendien lijken ze minder gedetailleerd dan hun voorganger. Daarom zal veel afhangen van hoe de ACM zich in de praktijk gedraagt. Er is geen uitdrukkelijke remedie in de nieuwe richtlijnen van 2014, maar over het algemeen kunnen eisers bijv. de civiele rechter verzoeken om een bevel. Een alternatief, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zou kunnen zijn een proces voor een administratieve rechtbank. Meer informatie nodig? Neem gerust contact op met Adriaan Buyserd (LinkedIn  hier en bedrijfswebsite hier). Geïnteresseerd om meer te vinden? Voel u vrij om onze eBoeken en nieuwsbrieven hier (in het Nederlands) te downloaden. * De nieuwe richtlijnen van 2014 verwijzen consequent naar Data Set II (“ onderzoeksdataset”) en lijken geen onderscheid te maken tussen Data Set II, dat nog steeds mogelijke persoonlijke en bevoorrechte informatie bevat, en Data Set III, dat dit niet doet. Het lijkt aannemelijk dat deze regels gelden voor Data Set III, naar onze voorlopige mening.