Bestuurdersaansprakelijkheid in een faillissementssituatie is met enige regelmaat in de rechtspraak aan de orde. Artikel 2:248 lid 2 BW creëert hoofdelijke aansprakelijkheid voor zowel statutaire als feitelijke bestuurders voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien een bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of artikel 2:394 BW (de – tijdige – publicatie van de jaarstukken). Wat zijn de actualiteiten op dit vlak?
Het niet voldoen aan bovengenoemde wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken (ook voor het overige) onbehoorlijk te hebben vervuld, maar ook dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Dit laatste vermoeden is dus vatbaar voor tegenbewijs.
De boekhoudverplichting en de verplichting tot tijdige publicatie van jaarstukken
Doel van de boekhoudverplichting is dat uit de administratie van de rechtspersoon te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De verplichting tot publicatie van jaarstukken sluit aan bij dit doel. Uit een uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 28 november 2007[1], volgt dat dit inzicht in de vermogenspositie van de rechtspersoon ieder geval niet kan worden verkregen, indien de administratie bestaat uit een cd-rom met nauwelijks te ontcijferen gegevens en het ontbreken van een op papier gestelde balans en staat van baten en lasten. Ten slotte geeft de rechtbank aan dat, ook indien de administratie door een bestuurder bij een derde is opgeslagen en vervolgens door brand is vernietigd, dit een bestuurder niet ontslaat van haar verplichting een deugdelijke administratie van de (gefailleerde) onderneming te voeren en te bewaren. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is daarmee gegeven, evenals het vermoeden dat hierdoor het faillissement van de rechtspersoon is veroorzaakt. De verantwoordelijkheid voor wat betreft het voeren en bewaren van een juiste administratie rust op het bestuur van de vennootschap en niet op een boekhouder en/of bedrijfsleider, aldus het hof Leeuwarden in zijn arrest van 8 mei 2007[2].
Gering verzuim
Voor wat betreft onder meer de verplichting tot tijdige publicatie van jaarstukken geldt dat een “gering verzuim” niet tot aansprakelijkheid van een bestuurder hoeft te leiden. Als voorbeeld van een dergelijk gering verzuim kan gelden het gedurende twee weken intern gebruiken binnen een rechtspersoon van een nog niet door de ava vastgestelde en vervolgens gedeponeerde jaarrekening die mogelijk een gebrek vertoont, aldus het hof Leeuwarden in zijn arrest van 30 januari 2008[3].
Weerlegging bewijsvermoeden veroorzaking faillissement
In zijn arrest van 30 november 2007[4], heeft de Hoge Raad in lijn met eerdere rechtspraak bevestigd dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden bij onbehoorlijke taakvervulling kan worden volstaan met het aannemelijk maken door een bestuurder, datandere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest[5]. Indien een bestuurder hiertoe echter stelt dat het faillissement van zijn onderneming is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak, zoals de weigering van een verzekeraar om brandschade te vergoeden én hem door de curator wordt verweten dat hij niets heeft gedaan om de schade te voorkomen, zal de bestuurder wel feiten en omstandigheden moeten stellen waaruitaannemelijk blijkt dat zijn nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Weerlegging van het bewijsvermoeden, of disculpatie van een bestuurder, kan bij schending van de plicht tot publicatie van jaarstukken, niet gebeuren door stelling in te nemen dat sprake is van publicatieverplichtingen over jaren waarin de aangesprokene nog geen bestuurder van de rechtspersoon was. Vanaf het moment waarop een bestuurder aantreedt, dient hij (alsnog) zorg te dragen voor publicatie van de betreffende jaarstukken. Indien een bestuurder niet aan deze verplichting voldoet, is bestuurdersaansprakelijkheid het gevolg. Aldus de rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 26 september 2007[6]. Het gaat hierbij logischerwijs om een beoordeling van de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Hetzelfde geldt voor stellingen dat een bestuurder slechts een “administratieve functie” bekleedde, slechts enkele maanden bestuurder van de rechtspersoon is geweest, nooit invloed van betekenis heeft gehad op het te voeren beleid van de onderneming of slechts in het handelsregister als bestuurder stond geregistreerd. Een bestuurder dient te allen tijde zijn bestuursverantwoordelijkheid te nemen.
Aansprakelijkheid bestuurder uit onrechtmatige daad
Als voorwaarde voor aansprakelijkheid van een bestuurder uit onrechtmatige daad, geldt dat de betreffende bestuurder ten tijde van het aangaan van een overeenkomst door de rechtspersoon moet hebben voorzien dat de onderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit betekent niet dat een bestuurder, ook in de situatie dat de vennootschap in een negatieve financiële spiraal is terechtgekomen, zich per definitie moet onthouden van het ontplooien van risicovolle activiteiten. Een bestuurder is wél aansprakelijk indien de door hem genomen risico’s onaanvaardbaarzijn, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 4 december 2007[7]. Verantwoorde risico’s moeten door een bestuurder kunnen worden genomen, zonder dat daarbij op voorhand vaststaat dat de een bestuurder aansprakelijk is, indien de risico’s zich verwezenlijken. Dit is immers inherent aan de bestuurstaak.
