Advies over borgtochtovereenkomst: ontbinding mogelijk?

Blogs Corporate/M&A
Inleiding In deze door de Hoge Raad recente besliste zaak (HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915) spreekt de ABN AMRO de zakelijke borg Wave B.V. aan tot betaling. In cassatie is onder andere aan de orde de vraag of de vordering van Wave tot ontbinding van de overeenkomst tot borgtocht mogelijk is. ABN AMRO heeft bij schriftelijke overeenkomst van 29 juni 2010 aan S3&A een krediet in rekening-courant verstrekt met een limiet van € 3.000.000,--. S3&A was een van de topholdings van een groep vennootschappen, de Partner Logistics Groep. Voor deze kredietfaciliteit diende door S3&A als zekerheid (onder meer) een borgtocht van Wave te worden verstrekt. Daartoe heeft de bestuurder en enig aandeelhouder van Wave op 25 juni 2010 namens Wave als zakelijke borg een borgtochtovereenkomst (tot een maximum bedrag van € 3.000.000,--) getekend. Voordien heeft de ABN AMRO bij brief van 19 april 2010 aan Wave bericht: “Wij hebben vernomen dat u (…) bereid bent een borgtocht af te geven (…). Wij hebben met u besproken dat de bankfinanciering van de transactie in principe loopt tot uiterlijk 1 november 2010. Zodra de bankfinanciering is afgewikkeld zullen wij de borgtocht aan u retourneren. Mocht zich onverhoopt een situatie voordoen waardoor wij genoodzaakt zijn onder de door u afgegeven borgtocht te claimen, dan zeggen wij u toe dat (…) u in onze rechten kunt treden voor het pandrecht dat rust op de aandelen van [B] Holding, een van de vennootschappen binnen de Partner Logistics Groep] (…).” S3&A is haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen. ABN AMRO vordert op grond van de borgtochtovereenkomst de veroordeling van Wave tot betaling van € 3.000.000,-- met rente. Wave vordert op haar beurt dat de borgtochtovereenkomst op grond van een tekortkoming aan de zijde van ABN AMRO wordt ontbonden, en voor zover geen ontbinding zou plaatsvinden, vergoeding van de door Wave geleden schade. Volgens Wave bestaat de tekortkoming van ABN AMRO erin, dat zij jegens Wave niet de op haar rustende zorgvuldigheids- en inspanningsverplichtingen heeft betracht; ABN AMRO heeft, door zich pas op 9 januari 2012 tot Wave te wenden, het belang van Wave bij prompte informatie miskend, waardoor Wave niet de voor haar borgstelling bedongen zekerheid (het pandrecht dat is vermeld in de hiervoor genoemde brief van ABN AMRO d.d. 19 april 2010) heeft kunnen inroepen op een moment dat deze voor haar nog enige waarde had. Het oordeel van de Hoge Raad Uit de borgtochtovereenkomst kunnen ook verplichtingen voor de bank als schuldeiser (kunnen) voortvloeien zoals de verplichting om zich te onthouden van gedragingen die ten koste van de borg afbreuk doen aan de rechten waarin hij mag verwachten te worden gesubrogeerd (bv. een pandrecht zoals in deze zaak), of meer in het algemeen een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting. Indien aan de overige voorwaarden is voldaan, heeft de borg recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg van schending van de verplichting door de schuldeiser lijdt. In het onderhavige geval is sprake van schending door ABN AMRO van een verplichting als zojuist bedoeld. Het hof heeft immers geoordeeld dat ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met de door haar jegens Wave in acht te nemen zorgvuldigheid, doordat zij Wave onkundig heeft gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics Groep nog niet op haar verzuim aan te spreken. De schending van deze verplichting door ABN AMRO geeft Wave echter volgens de Hoge Raad niet het recht tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst, nu deze schending geen tekortkoming oplevert van ABN AMRO in de nakoming van een verplichting die in een ruilverhouding staat tot de verbintenis van Wave. Mogelijk is volgens de Hoge Raad wel dat in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties. In zodanig geval zijn de wettelijke bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten wèl van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Mits aan de overige voorwaarden is voldaan, kan een dergelijke rechtsbetrekking derhalve in beginsel geheel of gedeeltelijk ontbonden worden. In zodanig geval kan derhalve bij een tekortkoming van de bank als schuldeiser, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de borg door middel van ontbinding geheel of gedeeltelijk bevrijd worden van de op hem rustende verbintenis. In het onderhavige geval heeft het hof echter niet vastgesteld dat sprake is van een rechtsbetrekking als hiervoor bedoeld. Advies voor de praktijk Deze uitspraak leert dat een goede redactie van een borgtochtovereenkomst de zakelijke borg meer handvaten geeft, indien de bank de borg aanspreekt tot betaling, maar zèlf een zorgvuldigheidsverplichting jegens de borg schendt. Een goed en tijdig advies ter zake is dus zeer nuttig. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met  Marc Janssen  of andere leden van de sectie  ondernemingsrecht .