Afwijken van het Clusterverbod en Splitsingsgebod is Alleen Toegestaan met een Grondige Motivering: Verhelderende Inzichten en Discussie

09 maart 2014

Publicaties Mededinging & Regulering

De Commissie van Aanbestedingsexperts, ook bekend als de 'Commissie', begint op volle toeren te draaien. In twee recente adviezen heeft de Commissie artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 verduidelijkt. Dit artikel bevat een verbod op clustering van opdrachten en een vereiste voor het splitsen van opdrachten. Beide adviezen van de Commissie benadrukken het belang voor aanbestedende diensten om de keuze voor het clusteren of niet splitsen van opdrachten duidelijk te motiveren. Als een aanbestedende dienst dit niet doet, kunnen marktdeelnemers eisen stellen aan het splitsen van opdrachten of het voorkomen van clustering. In haar eerste advies (advies nr. 43) heeft de Commissie een uitspraak gedaan over een vraag betreffende de onnodige samenvoeging van twee verschillende opdrachten door een aanbestedende dienst. De dienst moet de clustering goed motiveren waarbij rekening moet worden gehouden met drie aspecten: 1. De samenstelling van de desbetreffende markt en de invloed van de samenvoeging van opdrachten op de toegankelijkheid van deze opdrachten voor MKB-bedrijven; 2. De organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van opdrachten voor zowel de aanbestedende dienst als de opdrachtnemer; 3. De mate waarin de opdrachten met elkaar verbonden zijn. Als de motivatie niet op deze drie elementen ingaat, concludeert de Commissie dat er een overtreding van het clusterverbod is. Het tweede advies van de Commissie (advies nr. 53) richt zich op het splitsingsgebod. De centrale vraag hier betreft de mogelijk onnodige samenvoeging van vergelijkbare opdrachten door de aanbestedende dienst. De Commissie stelt dat een opdracht niet gesplitst hoeft te worden als dat niet passend is. Maar ook deze beslissing moet goed gemotiveerd worden, door het afwegen van de belangen van de aanbestedende dienst tegen een voldoende toegang voor MKB-bedrijven tot de opdracht. In deze zaak gaf de Commissie doorslaggevend gewicht aan de motivatie waaruit bleek dat MKB-bedrijven toegang hadden tot de (geclusterde) opdracht, waardoor de klacht tegen de samenvoeging werd afgewezen. De Aanbestedingswet heeft sinds de inwerkingtreding een groot aantal nieuwe motiveringsverplichtingen opgeleverd voor aanbestedende diensten. De besproken adviezen zijn illustratief voor deze ontwikkeling. Niet-naleving van een motiveringsverplichting kan in sommige gevallen leiden tot de verplichting tot heraanbesteding. Het kan de moeite waard zijn voor inschrijvers die niet geselecteerd worden voor de gunning om te controleren of de aanbestedende dienst alle motiveringsverplichtingen goed heeft nageleefd. Uit advies 53 blijkt overigens dat de motivering voor afwijkingen van het clusterverbod en het splitsingsgebod nog in de nota van inlichtingen kan worden verstrekt. Meer weten? Mail Martijn Jongmans rechtstreeks op zijn website of mail Stéphanie Groothedde rechtstreeks (website). Op de hoogte blijven? Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven om up-to-date te blijven over de laatste ontwikkelingen in het veld van aanbestedingen.