Op 16 juni 2009 (LJN BI9979) heeft het Hof ’s-Hertogenbosch zich uitgesproken over het doen van afstand van recht uit een overeenkomst van borgtocht. De borg stelde zich op het standpunt dat de Rabobank afstand heeft gedaan van haar recht om hem aan te spreken onder de borgtocht. Hiervan staat niets op papier, maar de Borg voert aan dat het doen van afstand in de zin van art. 6:160 BW ook kan plaatsvinden door minder concrete uitlatingen. Rechtbank en hof volgen de Borg daarin maar komen beide tot de slotsom dat de Borg niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Het hof oordeelt echter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de Rabobank alsnog tot inning van de borgtocht zou overgaan.
Feiten
X was directeur (en vermoedelijk bestuurder en enig aandeelhouder) van een fokbedrijf. Nadat in 1997 de varkenspest werd geconstateerd, werd het bedrijf geruimd. Dit resulteerde echter in een financiële strop voor het fokbedrijf. De crediteuren stellen zich, na overleg met X, uiteindelijk coulant op. Hierdoor zou een faillissement kon worden voorkomen. Wel diende het bedrijf te worden geliquideerd. Als gevolg van deze liquidatie zou ook de schade van Rabobank worden beperkt. In verband met het laten slagen van de liquidatie, hebben de crediteuren een deel van hun vordering op het fokbedrijf kwijtgescholden. Daarbij ging men er vanuit dat ook de Rabobank een deel van haar vordering zou inleveren. Verwacht werd dat de Rabobank de Borg uit zijn verplichtingen zou ontslaan. Ten onrechte, zo blijkt later, nu de borg in de procedure voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch dient aan te tonen dat de Rabobank hem inderdaad uit zijn verplichtingen heeft ontslagen, althans dat Rabobank afstand zou hebben gedaan van haar recht om de Borg tot betaling van de restantschuld aan te spreken.
Procedure voor de rechtbank
Na diverse getuigenverhoren, oordeelt de rechtbank dat X niet in zijn bewijs is geslaagd. Niet zou zijn gebleken van enige concrete uitlating van de bankmedewerker omtrent het daadwerkelijk afzien door Rabobank van de uitwinning van de borgstelling is gebleken. Afstand van recht was volgens de rechtbank dan ook niet vast komen te staan.
Procedure voor het Hof
In hoger beroep voert de Borg wederom aan dat Rabobank afstand van recht heeft gedaan. Subsidiair stelt de Borg zich op het standpunt dat Rabobank geen nakoming kan vorderen, omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Oordeel hof ‘s-Hertogenbosch
Het hof oordeelt dat afstand van een vorderingsrecht tot stand komt door een overeenkomst tussen de schuldeiser en schuldenaar. Daartoe is volgens het hof een op afstand gerichte wilsovereenstemming vereist. Een uitdrukkelijke verklaring is daarvoor niet nodig, aangezien ook door andere gedragingen dan een expliciete verklaring het vertrouwen kan worden gewekt dat een partij afstand wil doen van een vorderingsrecht (art. 3:35 BW). Het hof oordeelt, net als de rechtbank, dat afstand van recht niet is komen vast te staan. De getuigen verklaren weliswaar dat zij de indruk hebben gekregen dat de Borg niet of voor een geringer bedrag zou worden uitgewonnen, waarbij de indruk is ontstaan door sussende en geruststellende uitlatingen van de bankmedewerker als "Dat lossen we wel op"of "Dat komt wel goed" of "Dat regelen we nog" of "Daar komen we wel uit", maar daaruit kan volgens het hof een overeenkomst tot afstand van recht, dan wel een overeenkomst onder voorwaarden niet worden afgeleid.
Het hof honoreert vervolgens wel het beroep van de Borg op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt dat uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de bankmedewerker zich in diverse gesprekken in de tweede helft van 1998 zodanig heeft uitgelaten, dat al degenen die bij die gesprekken aanwezig waren daaruit de (stellige) indruk kregen dat Rabobank zou (gaan) afzien van het innen van de persoonlijke borgstelling van X. Daar komt volgens het hof bij dat vaststaat dat Rabobank door de gevolgde wijze van bedrijfsbeëindiging tenminste NLG 200.000 minder verlies heeft geleden dan in geval van een faillissement en dat bij betrokken vast stond dat enig verwijt aan de Borg ten aanzien van de bedrijfsbeëindiging geen sprake was.
Gelet op het slagen van voornoemd beroep, vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank en wijst zij de vordering van de Rabobank tot voldoening van de geldsom uit hoofde van de borgstelling af.
