Het Hof Arnhem heeft na terugverwijzing door de Hoge Raad arrest gewezen over de vraag of de bestuurder van Blue Tomato aansprakelijk kon worden gehouden wegens onbehoorlijk bestuur.
Blue Tomato B.V. dreef een breifabriek in Roosendaal. In februari 1998 brandde de fabriek af, waardoor alle omzetgenererende activiteiten van de onderneming wegvielen. Dit had niet tot het faillissement van de onderneming hoeven te leiden. Een brandverzekering zou de schade immers dekken. De brandverzekeraar van Blue Tomato weigerde echter uit te keren, omdat de fabriek in strijd met de polisvoorwaarden niet beschikte over een inbraakalarm. Op advies van haar advocaat berustte Blue Tomato in de dekkingsweigering (en sprak zij de verhuurder van het pand aan). Een jaar na de brand ging Blue Tomato toch failliet.
De curator stelt op grond van art. 2:248 BW een vordering in tegen de enig bestuurder, omdat de jaarrekeningen van de vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat op grond van art. 2:248 lid 2 BW het onweerlegbaar vermoeden geldt dat de taakvervulling door de bestuurder onbehoorlijk is geweest. Om de bestuurder aansprakelijk te houden is dan verder vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Nu de jaarstukken niet tijdig zijn gepubliceerd, geldt in dit geval op grond van art. 2:248 lid 2 BW het vermoeden dat ook dit het geval is. De bestuurder van Blue Tomato heeft echter betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling, maar de brand en de daarop gevolgde weigering van de verzekeraar om de schade te vergoeden de oorzaken van het faillissement zijn geweest.
De Hoge Raad overwoog in haar arrest van 30 november 2007 (LJNBA6773) dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW met zich meebrengt dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Beroept een bestuurder zich in dat geval op (a) een van buiten komende oorzaak en (b) de curator maakt hem het verwijt dat hij ook heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen, dan (c) moet de bestuurder ook feiten en omstandigheden stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daarin, dan moet de curator op grond van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (d).
Aan de hand van voornoemd stappenplan heeft het Hof Arnhem na terugverwijzing door de Hoge Raad beoordeeld of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder inderdaad een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ten aanzien van ad (a) stelt het hof voorop dat het er niet om gaat of de onderneming van Blue Tomato zonder de brand of de weigering van de verzekeraar om uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd. Het gaat erom of de bestuurder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand en/of de weigering van de verzekeraar om uitkering te doen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Aan de hand van (voorlopige) jaarcijfers stelt de bestuurder dat de vermogenspositie van Blue Tomato, voor een beginnende onderneming gezond was. De meeste schulden zijn na de brand ontstaan. Deze stellingen van de bestuurder zijn door de curator onvoldoende betwist. Het hof neemt daarom aan dat de brand en de weigering van de verzekeraar om uitkering te doen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij is van belang dat Blue Tomato door het uitblijven van een verzekeringsuitkering haar activiteiten niet heeft kunnen hervatten, en daarmee ook niet de gelegenheid heeft gehad de eventuele financiële problemen die bestonden op het moment van het ontstaan van de brand het hoofd te bieden.
Ten aanzien van ad b en c stelt het hof voorop dat van een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
Blue Tomato huurde een deel van een pand, waar de verhuurder een half jaar voor de brand de alarminstallatie had verwijderd. Met deze verwijdering had Blue Tomato als huurder geen bemoeienis. Bovendien blijkt uit de processtukken dat de bestuurder niet de dagelijkse leiding over Blue Tomato had. Zonder nadere toelichting kan volgens het hof daarom niet worden aangenomen dat de bestuurder er rekening mee moest houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. De omstandigheid dat de bestuurder beroepsmatig verstand had van verzekeringen maakt dit niet anders.
Ook als de bestuurder wel op de hoogte zou zijn van de verwijdering en zou hebben nagelaten maatregelen te treffen of de verzekeraar op de hoogte te stellen, dan levert dit geen kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening op. Ten slotte heeft de bestuurder nog advies ingewonnen bij een jurist en heeft hij als gevolg daarvan geen vordering ingesteld jegens de verzekeraar, maar geprobeerd de schade te verhalen op de verhuurder van het pand. Ook dit levert geen onbehoorlijke taakvervulling op. De curator is er vervolgens niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (d), zodat diens vorderingen worden afgewezen.
