Wanneer een concurrent een aanbesteding wint, blijven de betrokken werknemers in beginsel achter bij de zittende aanbieder. Maar niet altijd. Soms treden de betrokken werknemers van rechtswege in dienst bij de winnende inschrijver (overgang van onderneming). En soms heeft de winnende inschrijver een CAO-verplichting om de betrokken werknemers een baan aan te bieden. Dat je op daarop niet blind kunt varen, blijkt uit een recent arrest van het hof Amsterdam.
Het arrest dat wij hieronder bespreken bevindt zich op het snijvlak van het aanbestedingsrecht en het arbeidsrecht (in het bijzonder het CAO-recht).
In 2015 organiseerden 7 Noord-Hollandse gemeenten (“Gemeenten”) een Europese aanbesteding. Zij wilden een aanbieder selecteren voor collectief vervoer van geïndiceerde (kwetsbare) reizigers in de regio Noord-Kennemerland. Aanbesteden was nodig in verband met de zorgdecentralisatie per 1 januari 2016.
Zittende aanbieder ZCN verloor deze aanbesteding. De Gemeenten wilden de opdracht aan Connexxion gunnen, een concurrent. ZCN maakte daartegen bij de voorzieningenrechter bezwaar, maar tevergeefs. ZCN ging niet in hoger beroep. Daarop contracteerden de Gemeenten met Connexxion. Hun overeenkomst ging in per 1 april 2016.
OVERBRUGGINGSOVEREENKOMST
Nog vóór het kort geding vonnis hadden de Gemeenten en Connexxion voor de zekerheid (onderhands) een overbruggingsovereenkomst gesloten. Daarmee wilden de Gemeenten, in afwachting van het kort geding vonnis, de periode 1 januari t/m 31 maart 2016 overbruggen.
Toen ZCN bij de voorzieningenrechter ongelijk had gekregen, wees zij wat betreft deze overbruggingsovereenkomst op de CAO Taxivervoer 2014-2015. Zowel ZCN als Connexxion zijn aan die CAO gebonden (algemeen verbindend verklaard). De CAO regelt de situatie dat een aanbesteding wordt gewonnen door een andere partij dan de zittende aanbieder. Onder meer is afgesproken dat een winnaar aan 75% van de betrokken werknemers moet aanbieden bij haar in dienst te treden (“CAO-verplichting”).
Echter Connexxion weigerde dit te doen. De betrokken werknemers van ZCN kregen géén schriftelijk aanbod om per 1 januari 2016 in dienst te treden. Connexxion meende dat de CAO-verplichting in dit geval niet gold, vanwege de bijzondere aard van een overbruggingsovereenkomst. Deze weigering stelde ZCN voor grote (financiële) problemen. Zij bleef achter met werknemers zonder werk, maar moest wel loon doorbetalen.
ARREST GERECHTSHOF AMSTERDAM
ZCN is het met de weigering van Connexxion oneens en maakt opnieuw een gang naar de voorzieningenrechter, tezamen met diverse vakbonden. Opnieuw kreeg zij ongelijk. Ditmaal ging zij wel in hoger beroep. Maar ook het hof blijkt al haar argumenten te verwerpen:
1. De Gemeenten hoefden de overbruggingsovereenkomst niet apart aan te besteden. Als de Gemeenten dat wel gedaan hadden, zou het wegens dwingende spoed onmogelijk zijn geweest om de aanbestedingsrechtelijke termijnen in acht te nemen. Het hof bedoelt kennelijk te zeggen dat er dwingende spoed was, die veroorzaakt werd door gebeurtenissen die de Gemeenten niet hadden kunnen voorzien en die niet aan hen was te wijten. Onder zulke tijdsdruk kan onderhandse gunning gerechtvaardigd zijn (artikel 2.32(c) Aanbestedingswet 2012).
2. ZCN stelde dat de Gemeenten al op 18 december 2015 aan Connexxion hadden gegund (dat wil zeggen: een dag na het eerste kort geding vonnis). De aanbestede opdracht moest per 1 januari 2016 worden uitgevoerd. Volgens ZCN was er (dus) geen reden meer om nog een overbruggingsovereenkomst te sluiten voor de periode 1 januari t/m 31 maart 2016. Het hof geeft ZCN ook hierin ongelijk. Wat er ook zij van de datum van definitieve gunning, de aanbestede opdracht zou pas ingaan per 1 april 2016. Daar waren alle partijen het over eens. De Gemeenten hadden het recht die latere datum als startpunt te kiezen. Dat stond in de aanbestedingsstukken.
3. De CAO-verplichting was volgens het hof in dit geval niet van toepassing, omdat de overbruggingsovereenkomst niet het resultaat was van een aanbesteding. De CAO-verplichting gold enkel voor vervoersopdrachten die waren gesloten als resultaat van een aanbesteding.
COMMENTAAR
In deze zaak staat de vraag centraal of de CAO van toepassing was op de overbruggingsovereenkomst met de nieuwe opdrachtnemer, voorafgaand aan de overeenkomst die gesloten werd als gevolg van een aanbesteding. Die vraag was voor alle partijen van groot belang. Met name voor de zittende inschrijver, die de opdracht verloor. Als de betrokken werknemers tijdens de overbruggingsperiode bij haar in dienst moesten blijven, zonder werk, zou dat veel geld kosten. Ook voor de betrokken werknemers was het vermoedelijk beter om werk te hebben dan maandenlang weinig tot niets te kunnen doen (ervan uitgaande dat er geen vervangend werk voorhanden was).
Een CAO die algemeen verbindend is verklaard, geldt als 'recht' in de zin van artikel 79 RO. De uitleg van een werkingssfeerbepaling is een rechtsoordeel. Het is aan de rechter om daarover te beslissen (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (Vector), r.o. 3.5.1).
De rechter heeft allerlei interpretatiemethoden die gebruikt kunnen worden bij de oordeelsvorming. De uitleg van werkingssfeerbepalingen uit een CAO geschiedt aan de hand van de zogenoemde CAO-norm. Dat betekent: een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn (onder meer: HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376; HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).
Anders dan bij de uitleg van bijvoorbeeld een commercieel contract, komt het bij de CAO-norm niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO (voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn), maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de CAO. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (ibid).
Het hof lijkt de reikwijdte van de CAO-verplichting enkel uit te leggen gebaseerd op de letterlijke bewoordingen. Omdat de overbruggingsovereenkomst niet het resultaat is van een aanbesteding, valt die buiten het toepassingsbereik van de CAO-verplichting – aldus de redenering van het hof.
Het is de vraag of deze (zeer) strikte interpretatie van het hof juist is.
1. Voorop staat dat de figuur van een ‘onderhandse gunning’ geregeld is in de Aanbestedingswet 2012. Alle omstandigheden van het geval in acht genomen, kan worden verdedigd dat de overbruggingsovereenkomst (ook) gesloten is als resultaat van een aanbesteding. Weliswaar staat in de definitie van de CAO expliciet dat onderhandse procedures niet als aanbesteding worden beschouwd, maar het kan worden betwijfeld of de CAO-partijen daarmee een overbruggingsovereenkomst op het oog hadden als de onderhavige.
2. Voor zover de overbruggingsovereenkomst niet geldt als “vervoerscontract dat wordt aanbesteed”, zodat de CAO-verplichting niet direct van toepassing is, kan worden betoogd dat de overbruggingsovereenkomst niets meer is dan een hulpovereenkomst bij de aan te besteden overeenkomst, althans daarmee samenhangt en daaruit voortvloeit. Dat die aan te besteden overeenkomst onder de CAO valt, daarover was iedereen het eens.
3. Naar onze mening is het bovendien mogelijk te betogen dat het hof zich teveel beperkt heeft bij haar interpretatiemethoden. De reikwijdte van de CAO-verplichting hangt niet alleen af van de letterlijke bewoordingen, maar ook van de systematiek (binnen de CAO en vergeleken met andere CAO’s). Mogelijk is zelfs de totstandkomingsgeschiedenis relevant, voor zover die bijvoorbeeld blijkt uit de preambule. Deze opvatting vindt steun in een recent arrest van de Hoge Raad (HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171 (CAO Gemaksvoedingsindustrie)).
4. Rechtspolitiek lijkt de uitkomst onbevredigend. CAO-partijen hebben bedoeld de situatie te regelen waarbij werknemers van een zittende aanbieder ‘met het werk mee moeten’ naar een winnende inschrijver, die de opdracht als gevolg van een aanbesteding won. Deze regeling is in ieders belang. Ook dat van Connexxion als winnende inschrijver in dit geval. Immers de volgende keer verliest zij mogelijk een contract, en krijgt zij met de situatie te maken dat zij haar eigen (werkloze) werknemers tijdens een overbruggingsperiode loon moet doorbetalen.
5. Wellicht had ZCN ook succesvol bezwaar kunnen maken tegen de late startdatum van de overeenkomst door te betogen dat de Gemeenten daarmee jegens haar misbruik van bevoegdheid maakten. Immers door die late startdatum ontstond de noodzaak om een overbruggingsovereenkomst te sluiten. Die overbrugging schaadde de gerechtvaardigde belangen van ZCN. Deze aanvalslinie lijkt over het hoofd gezien (r.o. 3.4.6).
Hoe dit ook zij: Connexxion deed het goed. Zij won niet alleen de aanbesteding, maar wist ook een overbruggingsovereenkomst te sluiten. Het resultaat: 3 maanden extra inkomsten, als zittende leverancier. Bovendien blijkt een overbruggingsovereenkomst in de praktijk vaak aanzienlijk lucratiever dan een normaal contract.
BRON
Gerechtshof Amsterdam 27 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3927
MEER WETEN?
Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven.
VRAGEN OVER AANBESTEDING OF CAO-RECHT?
Stem het af met een gespecialiseerde advocaat: Adriaan Buyserd of Karen Knook
