Ouders en kinderen hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht is wettelijk geregeld en de ouder bij wie het kind na een (echt)scheiding niet woont, kan zich hierop derhalve beroepen (artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek). Ook anderen dan ouders die in een nauwe persoonlijke betrekking tot een kind staan hebben recht op omgang met het kind, bijvoorbeeld de man/verwekker van een kind die met de moeder heeft samengewoond en die dat kind niet heeft erkend (en dus geen juridisch ouder is).
Het mag duidelijk zijn dat er veel situaties zijn waarin de vraag wanneer wel en wanneer niet sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking zoals ten aanzien van grootouders, de spermadonor of eiceldonor, niet zonder meer kan worden beantwoord. In al die situaties moet aan de hand van de concrete omstandigheden –zowel in de periode vóór als na de geboorte van het kind- door de rechter worden beoordeeld of die nauwe persoonlijke betrekking zich voordoet. De hiervoor genoemde man/verwekker van een kind, die het kind niet heeft erkend en daardoor geen juridisch ouder is maar die wel met de moeder van het kind en het kind heeft samengewoond, zal die nauwe persoonlijke betrekking hebben en daarmede zal zijn verzoek voor omgang ontvankelijk zijn. Of dat ook daadwerkelijk tot omgang leidt is een andere vraag.
De wetgever heeft sinds de wet van 25 november 2008, Staatsblad 2008, 500, in werking getreden op 1 maart 2009 (Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) expliciet bepaald dat de niet met het gezag belaste ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn of haar kind. Voor de wetgever staat vast dat dit ook geldt voor de ouder die het gezag uitoefent (en waarvan het kind niet bij die ouder woont). Volgens de wetgever vloeit dit direct voort uit de gezagsrelatie en hoefde dat niet expliciet te worden geregeld.
Als eenmaal is vastgesteld dat er een recht op (en plicht tot) omgang bestaat, moet worden vastgesteld wat deze regeling inhoudt.
Ongeacht de juridische vorm van de relatie van de ouders moeten scheidende ouders een ouderschapsplan opstellen. Voor gehuwde ouders betekent dit dat dit bij het echtscheidingsverzoek moet worden gevoegd. Voor samenwonenden geldt de plicht van het opstellen van het ouderschapsplan alleen als zij samen het ouderlijk gezag uitoefenen.
In de gevallen waarin het niet lukt tot een regeling in onderling overleg te komen, moeten (in dat geval langdurige) procedures beslechten wat de ouders niet in onderling overleg kunnen oplossen, en waarbij hun kinderen in meer of mindere mate klem komen te zitten.
In situaties waarin de ouders aan het scheiden zijn zullen zij of één van hen dat voorleggen via de weg van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek. De rechter beslist dan uiteindelijk door een bepaalde omgangsregeling vast te stellen. Die vaststelling kan ook worden voorafgegaan door een vaststelling van een omgangsregeling voor bepaalde tijd of een voorlopige omgangsregeling (bijvoorbeeld hangende een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming naar de vraag of en zo ja, welke, zorgregeling in het belang van de kinderen is). Van een dergelijke beslissing, dus tot vaststelling van een omgangsregeling voor bepaalde tijd of een voorlopige omgangsregeling, is hoger beroep mogelijk, evenals ook weer van de eindbeslissing van de rechter waarin deze een omgangsregeling vaststelt of afwijst.
In het kader van deze procedure kan ook door één van de ouders worden verzocht om aan de andere ouder recht op omgang te ontzeggen (volledig gezegd: dit is een ontzegging in de uitoefening van het recht op een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken). Deze mogelijkheid is er bijvoorbeeld, indien aan de zijde van één van de ouders sprake is van een ernstige persoonlijkheidsproblematiek.
In de wet staan limitatief de gronden waarop een dergelijke ontzegging door de rechter kan worden opgelegd, namelijk indien:
Dit zijn zware criteria en de rechter die oordeelt dat de omgang moet worden ontzegd, moet aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het betreffende geval aangeven waarom het gerechtvaardigd is dat het fundamentele recht van de ouder op omgang met zijn of haar kind moet worden aangetast.
Er is nog een extra route voor de ouder om zich tot de rechter te wenden en dat is artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Deze extra route is er als beide ouders het gezag uitoefenen en zij dus een geschil hebben over de wijze waarop de zorgregeling eruit moet zien. Er kan worden verzocht om een bepaalde verdeling van zorg- en opvoedingstaken, maar ook om een tijdelijk contactverbod tussen ouder en kind.
De wetgever heeft in artikel 253a verwezen naar de ontzeggingsgronden van artikel 377a, lid 3, zij het dat in de tekst wordt verwezen naar het 4e lid van 377a. Bedoeld is evenwel een verwijzing naar lid 3, zoals uit de nadere MvA (kamerstukken I, 30, 145, E, pagina 4) blijkt.
Duidelijk is dat het ontzeggen van omgang en het opleggen van een contactverbod beslissingen zijn die meebrengen dat het recht op omgang (tijdelijk) niet mag worden uitgeoefend.
In artikel 253a staat duidelijk vermeld dat het contactverbod tijdelijk is. In artikel 377a is geregeld dat de ontzegging voor bepaalde of voor onbepaalde tijd kan zijn.
De Hoge Raad (Hoge Raad 27 februari 2009, LJN BG5045) heeft inmiddels gesteld dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling van tijdelijke aard is, in die zin dat een ouder wiens verzoek is afgewezen zich bij wijziging van omstandigheden, maar in elk geval na verloop van een jaar, opnieuw tot de rechter kan wenden met het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen. De Hoge Raad heeft in het arrest verwezen naar een uitspraak van het Europees Hof in de zaak Nekvedavicus tegen Duitsland (EHRM 19 juni 2003, nr. 46165/99). Dat betekent dat zowel in het geval van ontzegging ex. 377a BW als in het geval van het oplegging van een contactverbod ex. 253a BW steeds na verloop van een jaar de gang naar de rechter openstaat.
Dit impliceert mijns inziens dat enkel een contactverbod van maximaal 1 jaar kan worden opgelegd of in het geval van ontzegging voor bepaalde tijd die bepaalde tijd maximaal 1 jaar kan zijn, aangezien dat in lijn is met de uitspraak van de Hoge Raad en die van het Europees Hof.
In het kader van artikel 377a BW is het voor de rechter ook mogelijk een ontzegging voor onbepaalde tijd uit te spreken. Dat is natuurlijk iets anders dan een definitieve ontzegging (hetgeen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof niet is toegestaan). In die situaties waarin de door de rechter gestelde maximale termijn van 1 jaar is verstreken, maar ook in de situatie dat de ontzegging voor onbepaalde tijd is bepaald, geldt dat de betrokken ouder bij gewijzigde omstandigheden maar in elk geval na 1 jaar aan de rechter opnieuw een verzoek kan doen tot vaststelling van een omgangsregeling. Daarmee hebben dus alle maatregelen per definitie een tijdelijk karakter.
De systematiek is echter dat het initiatief ligt bij degene aan wiens zijde het contactverbod werd opgelegd c.q. de ontzegging werd gedaan. Het recht op omgang herleeft, maar daarmee niet de eventuele omgangsregeling die eerder tussen partijen was afgesproken en ter zake waarvan is geprocedeerd, in welk kader de rechter een contactverbod heeft opgelegd c.q. de omgang heeft ontzegd.
De betrokken ouder zal dus op de voet van artikel 1:377a of 253a BW een verzoekschrift moeten indienen waarin een bepaalde regeling ter zake de omgang wordt verzocht c.q. opheffing van de ontzegging, indien die ontzegging niet voor bepaalde tijd was opgelegd met tegelijkertijd daaraan gekoppeld het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
Alsdan herhaalt zich in feite wat zich circa 1 jaar geleden ook heeft voorgedaan en het zou kunnen zijn dat dit opnieuw leidt tot een contactverbod of afwijzing van het verzoek tot opheffing. Dit kan zo meerdere keren gebeuren.
Het tijdelijk contactverbod en de ontzegging van een omgangsregeling voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn (uiterste) middelen in een poging tijdelijk rust te brengen in situaties waarin de situatie tussen de ouders voor de kinderen onhoudbaar is.
Het noopt beide ouders de tijd te gebruiken om het eigen gedrag en/of de verziekte situatie te verbeteren, zodat het contact ook daadwerkelijk kan worden hersteld.
Wat moet er nu gebeuren als de ouder niet een rechtsingang kiest, maar de facto weer contact met zijn of haar kinderen zoekt na afloop van bijvoorbeeld de bepaalde termijn. Dit is natuurlijk niet denkbeeldig, omdat er weinig ouders zijn die zich in een contactverbod c.q. beslissing tot ontzegging kunnen vinden. Ook kan spelen dat de betrokken ouder ten onrechte in de veronderstelling is dat na afloop van de termijn de eerder geldende omgangsregeling herleeft. In dat geval zal de verzorgende ouder er - alles afwegende en met name het belang van het kind - verstandig aan doen in kort geding een voorziening te vragen aan de Voorzieningenrechter. Immers, de niet verzorgende ouder moet de weg van artikel 377a of 253a bewandelen om de kwestie omgangsregeling opnieuw aan de orde gesteld te krijgen en daarmee moet een hernieuwde weging van alle feiten en omstandigheden plaatsvinden. Daarbij hoort niet dat de betrokken ouder feitelijk contact met het kind zoekt, fysiek of eventueel via social media. De verzorgende ouder zal dan een contact- en/of straatverbod moeten vorderen voor het tijdsbestek waarbinnen door de rechter in het kader van een verzoek op basis van 377a en/of 253a zal zijn beslist op het verzoek van de niet verzorgende ouder. Een dergelijke vordering in kort geding is gestoeld op een afweging van alle belangen en dus niet gebonden aan de gronden die in de artikelen 253a en 377a worden genoemd.
Mijns inziens kan een dergelijk verzocht verbod worden opgelegd voor de periode totdat op het verzoek van de niet verzorgende ouder in het kader van 253a en/of 377a BW is beslist. Een dergelijke uitspraak is, dunkt mij, niet in strijd met de uitspraak van het Europees Hof. Immers, ook alsdan geldt dat de ordemaatregel een tijdelijk karakter heeft nu de niet verzorgende ouder het zelf in de hand heeft. Hij of zij heeft immers een rechtsingang. Zo de omstandigheden sedert de eerdere beslissing inhoudende het contactverbod of ontzegging niet of nauwelijks zijn gewijzigd en/of ook geen nieuwe perspectieven zijn ontstaan, bijvoorbeeld in het gedrag van de niet verzorgende ouder, zal het kort geding meer kansrijk en de door de niet verzorgende ouder gestarte (nieuwe) bodemprocedure minder kansrijk zijn. Natuurlijk heeft de verzorgende ouder in dit soort situaties ook de mogelijkheid om zelf het initiatief te nemen door in het kader van 253a of 377a een nieuw contactverbod uit te lokken c.q. een ontzegging voor (on)bepaalde tijd. Gelet op de zware gronden van de artikelen 253a en 377a BW lijkt dat in bepaalde gevallen wellicht minder wenselijk. Het kort geding met een afweging van alle belangen zou dan een betere route kunnen zijn.