De wet bepaalt dat overeenkomsten (contracten) tot stand komen door een aanbod van de ene partij en de aanvaarding daarvan door de andere partij. Nodig is dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Boodschappen doen, tanken, naar de film gaan: in het dagelijks leven sluiten we tal van overeenkomsten (contracten) die niet schriftelijk worden vastgelegd en waarover niet wordt onderhandeld. De punten waarover tussen partijen wilsovereenstemming moet bestaan en de financiële risico’s bij deze overeenkomsten blijven in de regel beperkt.
Bij commerciële contracten (overeenkomsten tussen bedrijven) ligt dat anders. De financiële belangen en daarmee samenhangende risico’s zijn van geheel andere orde. Partijen zullen eerst voor zichzelf moeten bepalen welke punten zij willen regelen en vervolgens door middel van onderhandelingen proberen tot wilsovereenstemming te komen. Deze onderhandelingsfase of precontractuele fase (deze aanduiding is niet helemaal logisch omdat onderhandelingen niet altijd resulteren in een contract) is niet alleen belangrijk voor de totstandkoming van een overeenkomst, maar werkt ook door in de contractuele fase. Als tussen partijen onenigheid ontstaat over een contract, is hetgeen partijen in de precontractuele fase al dan niet hebben verklaard of gedaan mede van invloed op de uitleg van het contract of de geldigheid ervan.
Uitgangspunt is dat partijen, totdat zij een overeenkomst met elkaar hebben gesloten, op ieder gewenst moment onderhandelingen mogen afbreken, zonder dat zij verplicht zijn tot schadevergoeding. Er zijn echter situaties waarin partijen de onderhandelingen niet zonder meer mogen afbreken of waarin het afbreken zelfs onaanvaardbaar is (dat laatste wordt in de rechtspraak zelden aangenomen). De precontractuele fase is immers een door de redelijkheid en billijkheid (goede trouw) beheerste betrekking of verhouding. Dat betekent dat de onderhandelende partijen zich niet alleen mogen laten leiden door hun eigen belangen, maar ook rekening hebben te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij.
Het afbreken van onderhandelingen door een partij is onaanvaardbaar, wanneer de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen in ieder geval in enigerlei overeenkomst zouden resulteren. Ook kunnen er omstandigheden zijn die het afbreken in de gegeven situatie onaanvaardbaar maken. De wederpartij die van mening is dat het afbreken van de onderhandelingen ongerechtvaardigd is (onrechtmatige daad) heeft, afhankelijk van het vertrouwen dat de wederpartij nog heeft in een verdere samenwerking, de keuze tussen ofwel een vordering tot dooronderhandelen (versterkt met een dwangsom) of een vordering tot schadevergoeding.
Een verplichting tot dooronderhandelen betekent niet dat partijen gehouden zijn om een overeenkomst te sluiten. Er kunnen altijd nog punten zijn of omstandigheden die maken dat afbreken van de (voortgezette) onderhandelingen alsnog gerechtvaardigd is.
Als een wederpartij kiest voor een vordering tot schadevergoeding, kan hij ofwel het negatief contractsbelang vorderen of het positief contractbelang. Het negatief contractsbelang gaat betekent dat de afbrekende partij zijn wederpartij financieel in de positie brengt waarin de wederpartij zou hebben verkeerd indien er geen onderhandelingen zouden hebben plaatsgevonden. Alle kosten in het kader van de onderhandelingen (inclusief “gemiste kansen”), komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Bij het positief contractsbelang moet de afbrekende partij zijn wederpartij financieel in de positie brengen waarin de wederpartij zou hebben komen te verkeren indien de onderhandelingen wel zouden hebben geleid tot een contract. Zowel het negatieve als het positieve contractsbelang kunnen gederfde winst omvatten.
Om te voorkomen dat partijen te snel erop vertrouwen dat de onderhandelingen zullen resulteren in een overeenkomst, maken partijen veelal gebruik van voorbehouden (voorbehoud van schriftelijke vastlegging, goedkeuring door de Raad van Commissarissen, financiering et cetera). Die voorbehouden moeten uiteraard tijdig worden gemaakt en consequent worden nageleefd.
Relevante artikelen: 3:33 BW, 3:35 BW, 3:36 BW
Relevante jurisprudentie:
- Plas/Valburg HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723
- CBB/JPO HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467
- VSH/Shell HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017
- ABB/Staat HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65
- De Ruiterij/MBO HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481
