Inleiding
Bij sommige (internationale) onderhandelingen wordt gebruik gemaakt van een intentieverklaring. Deze wordt in de Angelsaksische praktijk ook wel genoemd: ‘letter of intent’ of ‘memorandum of understanding’. De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat afspraken te maken.
Met name bij verwachte langdurige onderhandelingen is het vastleggen van precontractuele afspraken aangewezen. Deze overeenkomsten bevatten de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer tussen partijen wel of niet een (romp)overeenkomst bestaat (e.g. “subject to contract” of “subject to board approval”), de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken, het recht dat op de precontractuele fase van toepassing is en de rechter die bevoegd is ten aanzien van geschillen in de precontractuele fase.
Partijen kunnen dus met dergelijke afspraken/bedingen voorkomen dat een overeenkomst tot stand komt en/of de toepassing van de leer van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen “omzeilen”. Gelet op het vorenstaande is het ook zinvol om afspraken te maken over het al dan niet verschuldigd zijn van een (bepaalde) kosten en/of schadevergoeding. In de Angelsaksische praktijk wordt gesproken van een ‘break-up fee’ of ‘termination fee’. In dat geval wordt er een bepaalde vergoeding vastgelegd voor het geval de onderhandelingen niet resulteren in een (defintieve) overeenkomst. Afhankelijk van het overeengekomen bedrag, verzekert een dergelijke bepaling dat in ieder geval de in het kader van de onderhandeling gemaakte kosten worden vergoed, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van onderhandelingen met een derde en wellicht het voornaamste voordeel, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van het afbreken van de onderhandelingen.
In plaats van het vastleggen van een bepaalde vergoeding, kan ook een beding (in de intentieverklaring) worden opgenomen, inhoudende dat een partij bij het afbreken van onderhandelingen nooit gehouden is tot vergoeding van kosten en/of schadevergoeding. Dat beding is de aangewezen oplossing om de gevolgen die volgens de rechtspraak voortvloeien uit het onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) uit te sluiten. Indien gekozen wordt voor een break-up fee, is het uiteraard wel zaak om zo duidelijk mogelijk vast te leggen welke kosten of schade partijen (over en weer) moeten vergoeden in verband met de beëindiging van de onderhandelingen, dit om te voorkomen dat daarover onzekerheid bestaat (uitmondend in een procedure).
Een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 23 juli 2018 ( ECLI:NL:RBMNE:2018:3511) biedt een mooie illustratie van één en ander. De uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 23 juli 2018 Somerset is een projectontwikkelaar. Eén van haar projecten is de realisatie van een distributiecentrum in Utrecht (hierna: het project). Somerset wil voor het project de eigendom verkrijgen van twee naast elkaar gelegen onroerende zaken (hierna: “de Grond”). PII is eigenaar van de Grond. Somerset en PII onderhandelen vanaf eind 2016 met elkaar over de verkoop van de Grond en Somerset heeft gedurende die onderhandelingen andere percelen aangekocht die nodig zijn om het project op die plaats te realiseren. PII en Proprietate I zijn zustermaatschappijen in een groep vennootschappen waarvan ook de vennootschap Event Rent deel uitmaakt.
EventRent houdt zich bezig met de verhuur van grote rijdende installaties voor roadshows en maakt daarvoor onder meer gebruik van een bedrijfshal die in de zomer van 2017 naast de Grond is gebouwd. [A] is één van de personen achter PII, Proprietate I en EventRent en is (middellijk) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van deze vennootschappen. [A] was namens PII betrokken bij de besprekingen over de Grond. Bij de onderhandelingen is ook Square betrokken geweest. Square was toen eigenaar van één van de andere stukken grond die Somerset voor het project wilde kopen. Partijen gingen aanvankelijk uit van verkoop door PII en Square aan Somerset in één overeenkomst, maar Square heeft in de loop van 2017 haar grond apart van PII verkocht en geleverd aan Somerset.
Op 13 maart 2016 heeft Somerset per e-mail een concept van een koopovereenkomst aan Proprietate c.s. gestuurd. Op het voorblad van dit concept staat de tekst:
“Dit document is onder geen enkele omstandigheid op te vatten als een aanbod van Koper. Koper is slechts gebonden aan de definitieve schriftelijke overeenkomst die rechtsgeldig namens hem is ondertekend. Door dit document te aanvaarden, verklaart iedere ontvanger ermee in te stemmen dat Koper te allen tijde vrij is en vrij blijft om zich uit de besprekingen en/of onderhandelingen terug te trekken zonder op enigerlei wijze tot schadevergoeding gehouden te zijn, en elke ontvanger van dit document doet hierbij bij voorbaat afstand van enig recht op schadevergoeding jegens Koper uit hoofde van een eventuele eenzijdige beëindiging van de onderhandelingen.” en onder aan iedere pagina van het concept staat: “Alleen bestemd voor discussiedoeleinden”
Partijen en Square hebben op 9 mei 2017 een bespreking gehad waarin onder meer is onderhandeld over de kosten van de aanleg en herbestrating van een weg naar de nieuw te bouwen bedrijfshal van EventRent en het te realiseren distributiecentrum. In een e-mail van later die dag heeft Square, ook namens PII, een voorstel gedaan, dat er kort gezegd op neerkwam dat de helft van de kosten voor rekening van Somerset zou komen. Het bericht vermeldt verder onder meer:
“Dag [B] . Vanmorgen overleg gehad. Hierbij onze reactie. … Zolang er geen getekende koopovereenkomst is, is er (inmiddels) geen exclusiviteit (meer).” Op 23 mei 2017 heeft Somerset een nieuwe conceptovereenkomst aan PII gestuurd. De begeleidende e-mailbericht luidt: “Beste [A] , Ter bespreking morgen het aangepaste concept koopvoorstel. Wij hebben dit voorstel zoals aangepast door de jurist nog niet gecheckt op juistheid maar vanwege de snelheid zet ik het vast door. Ik zie je morgen.”
In de conceptovereenkomst zijn ook de in de mail d.d. 13 maart 2016 vermelde (hiervoor geciteerd) passage op het voorblad en voettekst opgenomen. Somerset stelt onder meer dat zij met PII een koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot de Grond, waarvan zij in kort geding nakoming vordert.
Een in dat verband bepalend moment dat Somerset noemt, volgt op de bespreking van 9 mei 2017 over de weg. Volgens Somerset heeft zij het aanbod in de hiervoor geciteerde e-mail van Square van 9 mei 2017, dat Square mede heeft gedaan namens PII, aanvaard en uitgewerkt in het hiervoor geciteerde concept van 23 mei 2017, zodat toen een overeenkomst tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet: Ten eerste geldt dat Square in het aanbod van de e-mail van 9 mei 2017 heeft vermeld dat het haar en PII vrijstond om met andere partijen te onderhandelen zolang er nog geen getekende koopovereenkomst was. Niet gebleken is dat Somerset hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Daarnaast heeft Somerset in de begeleidende e-mail bij de conceptovereenkomst van 23 mei 2017 geschreven dat partijen de conceptovereenkomst de volgende dag nog gingen bespreken en dat zij deze ook zelf nog niet had gecontroleerd.
Tot slot is ook in deze conceptovereenkomst (net als in die van 13 maart 2016) de hiervoor weergegeven subject to contract bepaling op het voorblad en de voettekst opgenomen. Onder die omstandigheden is volgens de Voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat partijen op 23 mei 2017 overeenstemming hebben bereikt.
Advies voor de praktijk
Alhoewel de Hoge Raad zeer terughoudend is bij de beantwoording van de vraag of in professionele verhoudingen een overeenkomst tot stand is gekomen en/of het toekennen van kosten en/of schadevergoeding in geval van afgebroken onderhandelingen, is het verstandig dat partijen hun rechtsverhouding in de precontractuele fase op dit punt schriftelijk vastleggen. Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie ondernemingsrecht .
