Doel en uitwerking (echt)scheidingsconvenant: een inleiding. mr. L.H.M. Zonnenberg
De afspraken, die partners met elkaar maken met het oog op een toekomstige scheiding, worden veelal in een overeenkomst vastgelegd: een scheidingsconvenant. Zijn die partners gehuwd, dan heet zo’n convenant: echtscheidingsconvenant. Dat convenant staat in dit themanummer centraal. Hoewel het (echt)scheidingsconvenant voor mensen die gaan scheiden een uitermate belangwekkend onderwerp is, besteedt de wet aan een dergelijk convenant maar weinig aandacht. Wetsartikelen, die betrekking hebben op het (echt)scheidingsconvenant, staan op verschillende plaatsen in diverse wetten en wel daar waar het onderwerp, waarover wordt gecontracteerd, wordt behandeld. Een themanummer over het convenant bevat daarom een bespreking van de diverse onderwerpen, die in een convenant worden geregeld.
Onder een (echt)scheidingsconvenant wordt over het algemeen verstaan: de overeenkomst, waarbij ex-echtgenoten of -partners de rechtsgevolgen van een tussen hen naderende of reeds tot stand gekomen scheiding regelen. De regeling kan betrekking hebben op de vermogensrechtelijke afwikkeling van een huwelijksgoederengemeenschap. Art. 1:100 lid 1 BW bepaalt dienaangaande, dat echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij “een overeenkomst, die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden”. In voorkomende gevallen behoort een convenant een regeling te bieden voor de verrekenplichten tussen echtgenoten, die op huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn gehuwd. Soms bevat een echtscheidingsconvenant beide elementen, te weten wanneer partijen op huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn gehuwd en desalniettemin een aantal goederen (bijvoorbeeld woning, bankrekeningen en dergelijke) gemeenschappelijk hebben. Op een dergelijke eenvoudige gemeenschap van goederen heeft art. 1:100 weliswaar geen betrekking (zie hiervoor ook het art. mr. C.A. Kraan), maar toch dient de regeling, die partijen met elkaar hebben getroffen ten aanzien van die gemeenschap, in een convenant te worden vastgelegd.
Art. 1:158 BW geeft aan dat echtgenoten voor of na de beschikking tot echtscheiding bij overeenkomst kunnen bepalen of en zo ja, tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander gehouden is alimentatie te betalen. Een dergelijke alimentatie-overeenkomst wordt nader uitgewerkt in art. 1:159 BW. Een op basis van art. 1:158 gesloten alimentatieovereenkomst kan volgens de letter van de wet slechts betrekking hebben op alimentaties na echtscheiding. Volgens art. 1:158 BW kan ook afgezien worden van alimentatie na echtscheiding. Op basis van onderhavig artikel kunnen partijen niet met elkaar overeenkomen, dat wordt afgezien van uitkeringen tijdens het echtscheidingsgeding. Een dergelijke op art. 158 gebaseerde overeenkomst is nietig, nu art. 400 lid 2 BW zich daartegen verzet (zo HR in NJ 1975, 237). Toch wordt in een convenant vaak een regeling getroffen ten aanzien van het te betalen huishoudgeld. Een dergelijke niet op artikel 1:158 BW gebaseerde overeenkomst heeft kenmerken van een vaststellingsovereenkomst. Mevrouw mr. A. Heida zal in haar artikel “Partneralimentatie en echtscheidingsconvenant” uitvoerig ingaan op de in het convenant te treffen regeling met betrekking tot partneralimentaties.
De Wet verevening pensioenrechten verwijst in art. 4 en 5 naar een echtscheidingsconvenant. In die artikelen is aangegeven, dat echtgenoten “bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding” een afwijkende regeling kunnen treffen met betrekking tot het door hen te kiezen percentage of de door hen te kiezen periode. Ook conversie is mogelijk, indien aan een convenant een verklaring van het betrokken uitvoeringsorgaan is gehecht, dat het instemt met de conversie. Over het algemeen zal de regeling, die voor partijen als ex-echtgenoten geldt ten aanzien van pensioenverevening of -verdeling in een echtscheidingsconvenant worden opgenomen. Dat gebeurt ook als partijen geen van de wet afwijkende regeling treffen. Het echtscheidingsconvenant vervult aldus de functie van informatieverstrekking aan partijen. In dat convenant vinden zij immers alle gevolgen van de scheiding, ook die ten aanzien van de pensioenrechten, bij elkaar. Daarom is het ook zinvol in het echtscheidingsconvenant te constateren wat geldt ten aanzien van het nabestaandenpensioen. In art. 8a lid 3 van de Pensioen- en spaarfondsenwet is een verwijzing naar het echtscheidingsconvenant te vinden. Ook daar spreekt de wet over een “bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding”. In een echtscheidingsconvenant kan worden geregeld dat en in welke mate van de wettelijke regeling, in gevolge welke het tot de datum van echtscheiding opgebouwde nabestaandenpensioen toekomt aan de ander, wordt afgeweken. Ook ten aanzien van het nabestaandenpensioen geldt dat het convenant slechts geldig is, indien aan de overeenkomst een verklaring van het fonds is gehecht, dat het bereid is een uit de afwijking voortvloeiend pensioenrisico te dekken.
Een convenant wordt opgesteld met het doel de gevolgen van de (toekomstige) scheiding van partners definitief en waterdicht te regelen. Dat kan alleen als de opsteller van een convenant bekend is met de wet en de jurisprudentie, die betrekking hebben op de te regelen onderwerpen. Er zijn vele valkuilen. Dat wordt wel duidelijk bij lezing van de in dit themanummer opgenomen artikelen. Verder zal een convenant duidelijk moeten zijn, niet alleen voor partijen, maar ook voor andere betrokkenen. Die duidelijkheid kan alleen ontstaan, als het convenant in ook voor niet-juristen begrijpelijke taal is geschreven. Verder moet een convenant slechts voor één uitleg vatbaar zijn: de uitleg die partijen hebben bedoeld te geven. In de considerans van de overeenkomst kunnen de achtergronden van de te maken afspraken worden toegelicht. Als niet duidelijk is, wat partijen hebben bedoeld ten tijde van het opstellen van het convenant, kan dat desastreuze gevolgen hebben. Mevrouw mr. A. Heida geeft daarvan een voorbeeld (HR 1 juli 1994, NJ 1994, 597). Het convenant zal die duidelijkheid moeten geven.
Bij het opstellen van een convenant moet worden nagedacht over de mogelijk negatieve gevolgen van sommige in dat convenant neer te leggen afspraken. Natuurlijk is het mogelijk om bij convenant te bepalen, dat de gemeenschap van goederen aldus wordt verdeeld, dat de vrouw alles en de man niets zal ontvangen. Art 1:100 BW laat het maken van dergelijke afspraken toe. Mr. C.A. Kraan wijst er in het artikel “Echtscheidingsconvenant en huwelijkse voorwaarden” op, dat de kans dan groot is dat de fiscus de ongelijke verdeling zal aanmerken als een schenking met als gevolg, dat Boontje Fiscus om zijn Loontje komt. Dat kan wellicht anders zijn als die ongelijke verdeling het gevolg is van een door de één gevoelde morele verplichting ten opzichte van de ander, waaraan wordt voldaan door de in het convenant omschreven ongelijke verdeling. Dat moet dan wel duidelijk in het convenant zijn omschreven. Datzelfde geldt als met een ongelijke verdeling een partiële afkoop van alimentatierechten is bedoeld. Prof. mr. J. Giele zegt daarover één en ander in zijn artikel “Het echtscheidingsconvenant in fiscaal perspectief”.
Weloverwogen duidelijkheid in een convenant zorgt ervoor, dat dat convenant geen negatieve gevolgen heeft het gebruik daarvan in het maatschappelijk verkeer. Als dat nodig is, moet aan de hand van de tekst van het convenant aan de inspecteur van belastingen kunnen worden uitgelegd met welke betaalde gelden een partiële afkoop van alimentatie is beoogd en welke afspraken zien op de verdeling van een gemeenschap. Datzelfde convenant moet zonder probleem aan de bank kunnen worden overhandigd ten behoeve van het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.
Met name het convenant, dat na een geslaagde scheidings-bemiddeling wordt opgesteld, heeft voorts tot doel samen te vatten hetgeen partijen in diverse bemiddelingsgesprekken met elkaar hebben afgesproken. Daardoor functioneert een convenant ook als vergaarbak, waarin alle te maken afspraken bijeen zijn geveegd, gerubriceerd en in een overzichtelijk schema zijn neergelegd. Zoals ieder contract is het convenant bedoeld om het te bewaren in de onderste bureaula. Alleen wanneer onenigheid ontstaat, komt dat convenant boven de tafel. Dan zal de tekst daarvan duidelijk en volledig moeten zijn. Ex-partners zullen dan in het convenant een antwoord moeten kunnen vinden op alle vragen over de afspraken, die zij in verband met hun scheiding hebben gemaakt. Het convenant is daarmee het sluitstuk van een vaak emotioneel proces van huwelijk en echtscheiding. Niet voor niets wordt daarom het ondertekenen van het scheidingsconvenant gevoeld als een belangrijk moment, dat gerust mag zijn omgeven met enig ceremonieel. Dat convenant vervult dan tevens een functie bij het verwerken van de scheidingsperikelen. Karakter convenant Zelden zijn scheidende partners het van begin af aan volledig met elkaar eens over de gevolgen van hun toekomstige scheiding. Een (echt)scheidingsconvenant staat daarom vaak vol met compromissen, die scheidende mensen hebben gesloten. Zo’n convenant is niet alleen gebaseerd op art. 1:100 BW (verdeling), art. 1:158 BW (alimentatie), art. 4 Wet verevening pensioenrechten of art. 8a Pensioen- en spaarfondsenwet. Op dat convenant zijn ook tal van andere bepalingen uit het burgerlijk wetboek van toepassing. Mevrouw mr. A. Heida wijst op de toepasselijkheid van de artt. 6:2 en 6:248 BW. Te denken valt met name ook aan de artt. 3:166 t/m 3:200 BW over “gemeenschap”. Hieronder zal nog nader worden ingegaan op de vraag in hoeverre de bepalingen van art. 7:900 e.v. BW invloed hebben dan wel direct van toepassing zijn op een scheidingsconvenant. In alle gevallen waarin een echtscheidingsconvenant wordt gesloten voordat de echtscheiding definitief is, betreft het een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, dat de echtscheiding wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Daarmee is het echtscheidingsconvenant in ieder geval een obligatoire overeenkomst. Vaak heeft het convenant bovendien onder de hiervoor genoemde opschortende voorwaarde zakenrechtelijke gevolgen. Dat geldt temeer als in het convenant een bepaling wordt opgenomen, zoals de volgende:
“De levering van alle in dit convenant genoemde roerende zaken, waarvan partijen geen nadere omschrijving verlangen, geschiedt door bezitsverschaffing, die wordt geacht plaats te vinden per datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De levering van alle in dit convenant genoemde vorderingen op naam geschiedt door middel van dit convenant en mededeling daarvan aan de debiteur”.
Sommige goederen, zoals onroerende zaken en aandelen in een besloten vennootschap, kunnen alleen goederenrechtelijk worden geleverd door middel van een notariële akte c.q. door inschrijving daarvan in een register. Als het convenant betrekking heeft op de levering van dergelijke goederen, is het duidelijk, dat een bepaling in de trant van “de woning wordt of de aandelen worden toegescheiden aan . . .”, bedoelt te regelen dat partijen zich (obligatoir) verplichten medewerking te verlenen aan de levering van een woning of de aandelen. Nimmer kan het convenant met een dergelijke bepaling bedoelen dat de woning of de aandelen alvast (in afwachting van de scheiding) zakelijk worden toegedeeld aan een deelgenoot.
Een scheidingsconvenant beoogt een regeling te scheppen, niet alleen voor wat betreft de zakelijke kwesties (verdeling, alimentaties, pensioen en dergelijke) maar ook ten aanzien van kwesties rond gezag en omgang. Worden al die zaken in één convenant samengevat, dan zullen met betrekking tot “gevoelsmatiger getinte” onderwerpen als gezag en omgang in het convenant slechts de definitief gemaakte afspraken moeten worden neergelegd. Voor een derde als een bankemployee of een belastinginspecteur is het niet hinderlijk (en zelfs soms verduidelijkend) om te lezen welke “afspraken” met betrekking tot omgang zijn gemaakt. Dat zou anders zijn als in het convenant tot in detail iedere privé-omstandigheid, die tot bepaalde afspraken heeft geleid, in geuren en kleuren uit de doeken wordt gedaan. Daarvoor is een convenant ook niet bedoeld. Mevrouw mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers wijst in haar artikel “omgang, bemiddeling en convenant” op het zogenaamde “zorgconvenant”, dat is opgesteld door mr. C.A.R.M. van Leuven. Een dergelijk zorgconvenant regelt tot in detail allerlei afspraken, die ouders met elkaar hebben gemaakt omtrent belangrijke aangelegenheden voor een kind. Als het nodig is al die gedetailleerde afspraken in een convenant vast te leggen, dan verdient het aanbeveling die afspraken in een apart convenant neer te leggen. Zij die kennis moeten kunnen nemen van de zakelijker getinte afspraken, hebben immers weinig boodschap aan de afspraken, die ouders hebben gemaakt over belangrijke aangelegenheden voor hun kinderen en de wijze waarop de ouders daarmee zullen omgaan. Bovendien is het juridische karakter van dergelijke afspraken andersoortig. In de gevallen, waarin ten aanzien van de afspraken omtrent de kinderen kan worden volstaan met enkele artikelen (en maximaal één A4-tje) kunnen deze afspraken in één al omvattend convenant worden opgenomen (als zijnde één van de gevolgen van de toekomstige scheiding).
Convenant tevens vaststellingsovereenkomst?
In veel gevallen lijkt het echtscheidingsconvenant tevens het karakter te hebben van een vaststellingsovereenkomst. Belangrijk is het te weten of de artikelen 7:900 e.v., die een vaststellingsovereenkomst regelen, tevens gelden voor een echtscheidingsconvenant.
Blijkens artikel 7:900 gaat het bij een vaststellingsovereenkomst over het “beëindigen of voorkomen van onzekerheid of geschil, omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt”. Dienaangaande “binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken”. Die definitie stemt in grote mate overeen met de situatie, waarin scheidende partners zich jegens elkaar bevinden. Zij wensen immers graag onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt te voorkomen en (als die onzekerheid of dat geschil reeds bestaat) te beëindigen. Zij willen graag eens en voor altijd vastleggen, hetgeen tussen hen geldt, ook als dat wat zij willen overeenkomen afwijkt van de wettelijke normen.
Als een convenant wordt gegoten in de vorm van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW, heeft dat voordelen. Prof. mr. J. Giele noemt in het hierna gepubliceerde artikel een groot fiscaal voordeel. Als een scheidingsconvenant tevens het karakter van een vaststellingsovereenkomst heeft, moet de rechter de artikel 6:228 en 229 BW met terughoudendheid toepassen. Partijen kunnen in beginsel geen beroep doen op dwaling terzake van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 noember 1985, NJ 1986, 228 in het arrest Ebele/Dillema II). Voor de verdelingskwesties is dat minder relevant, nu blijkens art. 3:199 BW de artikelen 6:228-230 BW niet van toepassing zijn op verdelingen.
Op alle vermogensrechtelijke afspraken, die in een convenant worden omschreven, zijn naar mijn mening de artikelen 7:900 t/m 906 BW (vaststellingsovereenkomst) van toepassing, naast de specifieke in de wet opgenomen bepalingen. Dit impliceert dat een convenant tevens het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, voor zover in dat convenant wordt gecontracteerd over vermogensrechtelijke zaken als verdeling, verrekening, alimentaties e.d. In alle gevallen waarin partijen omtrent die kwesties een overeenkomst sluiten, willen zij zich immers jegens elkaar binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.
De in een convenant opgenomen afspraken omtrent niet-vermogensrechtelijke zaken als gezag en omgang hebben niet het karakter van een vaststellingsovereenkomst. Die afspraken worden derhalve niet mede geregeerd door de artikelen 7:900 t/m 906 BW. Mevrouw mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers maakt dat duidelijk in het artikel over omgang, bemiddeling en convenant, dat hierna is opgenomen. Uit hetgeen zij stelt onder het hoofdstuk “afdwingbaarheid” kan worden geconcludeerd, dat partijen niet “zomaar” kunnen worden gehouden aan hetgeen daarover in het convenant is neergelegd. Dat kan ook niet, nu de afspraken die gaan over de wijze waarop met de belangen van de kinderen wordt omgesprongen slechts (en dat is niet bepaald onbelangrijk) de bedoeling van partijen vaststellen. Met die bepalingen is niet bedoeld (en die bepalingen worden ook niet als zodanig omschreven) ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil vast te leggen hoe ouders in de toekomst vorm zullen geven aan de contacten tussen ieder van hen en de kinderen.