Op 6 december 2002 wees de Hoge Raad het arrest Schwanen / Hundscheid I (NJ 2005, 125) en verwees partijen toen naar het Gerechtshof Arnhem, dat op 10 augustus 2004 (RFR 2004, 29) uitspraak deed. Van dat arrest is wederom cassatie ingesteld. Op 27 januari 2006 (RFR 2006, 26) maakte de Hoge Raad eindelijk een definitief einde aan de rechtsstrijd van de heer Schwanen en mevrouw Hundscheid. De Hoge Raad gaf conform de conclusie van A-G Langemeijer aan, hoe partijen met elkaar moeten afrekenen als zij hun overgespaarde inkomen hebben gebruikt voor aflossing van de hypotheekschuld (en daarmee dat inkomen hebben belegd in een tijdens het huwelijk verworven echtelijke woning). Dat is een veel voorkomende situatie. Tot nu toe was niet duidelijk hoe partijen in zo’n geval bij echtscheiding met elkaar moesten afrekenen. Die duidelijkheid is er nu.
Kort nadat de heer en mevrouw Schwanen-Hundscheid op 14 december 1972 met elkaar trouwden onder huwelijkse voorwaarden met Amsterdams verrekenbeding, werd de man op 12 februari 1973 eigenaar van de echtelijke woning. Die kostte hem ƒ 35.500,--, welk bedrag hij inclusief de kosten van verwerving hypothecair leende. De schuld bedroeg ƒ 40.700,--. Tijdens de eerste 6 jaren van hun huwelijk werd die woning een aantal keren verbouwd en werd er onderhoud gepleegd. De daarvoor benodigde gelden leende de man (slechts één schuld samen met de vrouw) hypothecair, zodanig dat in totaal ƒ 111.100,-- werd geleend. Dat was een annuïteitenlening, hetgeen betekent dat partijen iedere maand hetzelfde bedrag aan de bank betaalden. In het begin bestaat dat bedrag vrijwel geheel uit rente en nauwelijks aflossing. In de loop van de jaren wordt het aflossingsdeel maandelijks groter en het rentedeel kleiner. Toen partijen in 1994 gingen scheiden, bedroeg de hypotheekschuld ƒ 64.808,--. Dat betekent dat er door de jaren heen ƒ 46.292,-- uit de lopende inkomsten van partijen was afgelost. De waarde van de woning was inmiddels gestegen tot ƒ 332.500,--.
In het arrest Schwanen/Hundscheid I van 6 december 2002 overwoog de Hoge Raad:
In rov. 4.1.2 van Slot/Ceelen (HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583) ging het om de vraag hoe aandelen in een besloten vennootschap moeten worden verrekend, wanneer de financiering van de verwerving van de aandelen gedeeltelijk ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.
zo overwoog de Hoge Raad "zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten, voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken".
In mijn artikel "Verrekenbeding en woning", dat in mei 2003 (pagina 69 t/m 73) werd gepubliceerd in EB, sprak ik mijn medelijden uit met het Gerechtshof Arnhem, dat met zo weinig handvatten zou moeten gaan beslissen hoe er verrekend zou moeten worden. Volgens de Hoge Raad zou het hof moeten gaan begroten voor welk gedeelte de (waarde van de) woning in de verrekening moet worden betrokken. Daarvoor waren de aflossingen van de geldlening van belang, omdat die aflossingen volgens de Hoge Raad aan de woning moeten worden toegerekend. Het feit dat een deel van de hypothecaire geldlening is gebruikt voor onderhoud van of investeringen in de woning en een kleiner deel voor de verwerving van de woning, maakte voor de Hoge Raad geen verschil. Ook de rente en andere kosten zijn volgens de Hoge Raad (gelet op de verwijzing naar rov. 4.1.2) van belang. Hoe en in hoe verre, had de Hoge Raad niet aangegeven. De Hoge Raad vertelde evenmin waarom de rente in de beschouwing behoort te worden betrokken. In de rechtsliteratuur werd betaling van rente immers beschouwd als voldoening van kosten van de huishouding. Dergelijke betalingen zag men niet als belegging van overgespaarde inkomsten. Kortom: de Hoge Raad zadelde de praktijk op met een bijna niet te hanteren begroting van het te verrekenen bedrag.
Het Gerechtshof Arnhem heeft op 10 augustus 2004 (RFR 2004, 29) op heldere wijze aangegeven, hoe de Hoge Raad kennelijk de belegging van het overgespaarde inkomen van partijen door aflossingen van de hypothecaire geldlening verrekend wil zien: men neme de waarde van de woning op de peildatum, zijnde ƒ 332.500,--. Het verrekenbaar vermogen wordt gevormd door een breukdeel van die waarde. Dat breukdeel bestaat uit de aflossingen (ƒ 46.292,--) gedeeld door de totale schuld (ƒ 111.100,--) x de waarde van de woning ad ƒ 332.500,--, zijnde ƒ 138.542,--. (De bedragen luidden in de uitspraak van het Hof Arnhem iets anders, omdat het hof ten onrechte een bedrag aan doorlopend krediet had meegenomen bij het berekenen van de hoogte van de restantschuld). Aan de vrouw zou volgens het hof toekomen de helft van het verrekenbaar vermogen ofwel ƒ 69.271,--.
Tot mijn spijt (zo gaf ik aan in mijn artikel "Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen", dat in januari 2005 op pag. 6 t/m 10 in EB werd gepubliceerd) heeft het hof het hier niet bij gelaten. Aangespoord door de verwijzing, die de Hoge Raad in Schwanen/Hundscheid I maakte naar rov. 4.1.2 van Slot/Ceelen, achtte het hof het noodzakelijk voor een "redelijke toerekening" deze uitkomst te corrigeren. Het hof overwoog:
"Nu het om een annuïteitenlening gaat, waarbij doorgaans in het begin van de looptijd weinig of niets wordt afgelost, maar vooral rente wordt betaald . . . . en mede gelet op het feit dat de lening telkens is verhoogd, acht het hof bij gebrek aan gegevens die een nauwkeuriger begroting mogelijk maken de door de man verdedigde correctiefactor 0,5 juist".
De vrouw kreeg daarom slechts de helft van haar deel in de waarde van de woning, ofwel ƒ 34.635,--. Ik gaf in mijn artikel aan dat het tweede deel van de redenering van het hof gebaseerd was op de naar mijn mening ongelukkige verwijzing van de Hoge Raad naar de rechtsonzekerheid bevorderende rov. 4.1.2 van Slot/Ceelen. De Hoge Raad kan in veel voorkomende zaken als de onderhavige beter vaststellen, dat het betalen van rente als zijnde consumptieve bestedingen, niet tot verrekening leidt en het betalen van aflossingen besloten ligt in de van aanvang af bestaande financieringsconstructie. Dan hoeft slechts te worden vastgesteld of en in hoeverre hypotheekaflossingen betaald zijn uit overgespaard inkomen en dan is eenvoudig te berekenen op welk bedrag de vrouw recht heeft: in casu: ƒ 69.271,--. Als de Hoge Raad in het arrest Schwanen/Hundscheid I niet had verwezen naar rov. 4.1.2 van Slot/Ceelen, zou het Hof Arnhem geen reden hebben gehad een correctiefactor toe te passen. Of sterker: als de Hoge Raad op 6 december 2002 had gedaan hetgeen zij op 27 januari 2006 heeft gedaan (zelf in de zaak voorzien), had de rechtspraktijk drie jaar eerder duidelijkheid verkregen.
Op 27 januari 2006 wees de Hoge Raad opnieuw arrest in de zaak Schwanen/Hundscheid (LJN: AU5698). Daartoe uitgenodigd door cassatiemiddel 1.1 kon de Hoge Raad een fout in de berekening van het Gerechtshof Arnhem corrigeren. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch had immers reeds vastgesteld, dat er niet slechts ƒ 41.970,-- van de hypotheekschuld was afgelost (zoals de Rechtbank Maastricht had geoordeeld), maar ƒ 46.292,--. Over die beslissing van het Hof 's-Hertogenbosch was in cassatie niet geklaagd, zodat het Gerechtshof Arnhem daaraan gebonden was. Ten onrechte was het Hof Arnhem derhalve uitgegaan van het door de Rechtbank Maastricht vastgestelde bedrag. Die fout corrigeerde de Hoge Raad. De hiervoor genoemde cijfers zijn de gecorrigeerde cijfers.
Vervolgens memoreerde de Hoge Raad in haar uitspraak van 6 december 2002 te hebben overwogen, dat het hof alsnog op de voet van rov. 4.1.2. van het arrest van 2 maart 2001 (Slot-Ceelen) diende te begroten voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken. De Hoge Raad overwoog vervolgens op 27 januari 2006:
Dat arrest betreft het geval dat één der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld. Voor dat geval is toen geoordeeld dat de rechter, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, aan de hand van de beschikbare gegevens zal dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken. "Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken".
Na dat te hebben overwogen, vernietigde de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 10 augustus 2004, voor zover de man daarbij werd veroordeeld tot betaling van € 15.745,-- aan de vrouw en veroordeelde de Hoge Raad de man tot betaling aan de vrouw van € 31.434,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dato.
Twee kwesties zijn opgelost. Allereerst maakte de Hoge Raad klip en klaar duidelijk, dat het betalen van hypotheekrente van een echtelijke woning wordt aangemerkt als het voldoen van kosten van de huishouding. Dat werd over het algemeen in de literatuur en in de jurisprudentie van rechtbanken en hoven wel aangenomen, maar soms werd daar anders over gedacht. Bovendien bevorderde de Hoge Raad onzekerheid hierover, door in het arrest Schwanen/Hundscheid I te verwijzen naar Slot/Ceelen. In de betreffende overweging van Slot/Ceelen had de Hoge Raad immers aangegeven, dat voor de verrekening ook rentebetalingen van een schuld in de beschouwing moeten worden betrokken. We weten nu dat dat niet de bedoeling van de Hoge Raad is geweest, althans niet als het gaat over een hypothecaire geldlening van een echtelijke woning.
Ook een andere kwestie is duidelijk geworden. Werd het Gerechtshof Arnhem door de Hoge Raad in Schwanen/Hundscheid I nog verplicht om te begroten welk deel van het verrekenbaar vermogen in de verrekening dient te worden betrokken, thans komt de Hoge Raad daarop terug. Het verrekenbaar vermogen bestaat in een geval als het onderhavige (eigendomsverkrijging tijdens verrekenbare periode en aflossing van de lening, aangegaan voor het goed, uit overgespaard te verrekenen inkomen) uit het breukdeel, dat wordt gevormd door de aflossingen, gedeeld door de totale schuld en vermenigvuldigd met de waarde van het goed. De rechter hoeft niet langer te begroten. Hij mag weer volstaan met rekenen. Daarbij hoeft de rechter geen hypotheekrente in de berekening te betrekken, nu betaling daarvan wordt aangemerkt als voldoening van de kosten van de huishouding. Hij hoeft ook niet meer op andere kosten te letten, noch op de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat de Hoge Raad terug is gekomen op de overweging in Schwanen/Hundscheid I, dat na verwijzing alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van Slot/Ceelen moet worden begroot, voor welk deel de woning in de verrekening moet worden betrokken.
Het is van groot belang dat de Hoge Raad thans duidelijkheid heeft gegeven. Toch moeten er vraagtekens worden gesteld bij de redelijkheid van het resultaat. Niet voor niets verwees de Hoge Raad immers in het arrest van 6 december 2002 naar de betreffende rov. uit Slot/Ceelen. De Hoge Raad moet daar toen dezelfde gedachten bij hebben gehad als die welke het Hof Arnhem heeft uitgewerkt: in het begin van de looptijd van de lening, die tussen 1973 en 1979 telkens werd verhoogd, is er niet of nauwelijks afgelost op die lening. Het systeem van een annuïteitenhypotheek brengt mee, dat het aflossingsdeel van de maandelijkse betalingsverplichting in de tweede helft van de tachtiger jaren pas noemenswaardig werd. Dat betekent dat het evenredige beleggingsresultaat in ieder geval lager is dan het evenredig deel van de eindwaarde van het pand bij scheiding. Als er dan toch begroot moet worden langs de lijnen, die de Hoge Raad in Schwanen/Hundscheid I aangaf, is het begrotingsresultaat van het Hof Arnhem in het geheel niet gek. Dat hoeft echter niet meer. Gevolg van de beslissing van de Hoge Raad is dat de aflossingen van een annuïteitenhypotheek besloten liggen in de van aanvang af bestaande financieringsconstructie (conform hetgeen ik in mijn artikel "Voortschrijdend inzicht regels verrekenbedingen", EB 2005, pag. 7, wenselijk achtte).
In Schwanen/Hundscheid I overwoog de Hoge Raad naar aanleiding van cassatiemiddel II onderdeel d, dat "de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat . . . . sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen gelijk moet worden gesteld een verwerving tegen betaling uit een lening, die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen". Betekent dat nu dat, als de woning (kort dan wel lang) vóór het huwelijk is gekocht en aan één van de toekomstige echtelieden is geleverd, een andere regeling geldt? Naar mijn stellige overtuiging is dat niet het geval. Bart Breederveld ("Het voorhuwelijks vermogen en het verrekenbeding", EB mei 2005, pag. 65 t/m 69) denkt daar anders over. De Hoge Raad zal duidelijkheid moeten brengen.
Ik blijf van mening dat aflossingen van de hypothecaire geldlening, tijdens het huwelijk gedaan uit overgespaarde inkomsten, gelijk gesteld behoren te worden aan het beleggen van die (aan partijen gelijkelijk toekomende) aflossingen in de woning. Voor mij maakt het geen verschil of dat een vóór dan wel tijdens de verrekenperiode verkregen woning is. In mijn hiervoor genoemde artikelen heb ik aangegeven dat ik niet alleen die mening ben toegedaan en dat in een groot deel van de lagere jurisprudentie die visie wordt gevolgd. Samenvattend zijn mijn juridische argumenten de volgende:
Bij de vraag of het verschil maakt of belegd wordt in een vóór dan wel tijdens het huwelijk gekochte woning, moet nog het volgende worden meegenomen. Verrekenen heeft niets te maken met eigendomsverhoudingen. Verrekenen ligt op obligatoir terrein. De vordering die echtelieden over en weer op elkaar hebben, wordt door middel van verrekenen vastgesteld. Doen zij dat ieder jaar, dan stellen zij eenvoudig vast hoeveel de één aan de ander moet betalen. Zodra zij daartoe zijn overgegaan, kan ieder der echtgenoten het hem of haar toekomende op eigen wijze beleggen of besteden. Rekenen zij niet af, maar beleggen zij het overgespaarde inkomen samen in andere vermogensbestanddelen (bijvoorbeeld een huis), dan moet het beleggingsresultaat worden verrekend. Dat is niet anders dan het vaststellen van de verhoogde vordering. Bestaat er al vóór het huwelijk een effectenportefeuille, eigendom van één van de twee echtelieden en wordt tijdens het huwelijk overgespaard inkomen aan die portefeuille toegevoegd en belegd, dan zal niemand beweren dat het beleggingsresultaat (positief of negatief) van de tijdens het huwelijk gedane belegging niet moet worden verrekend. Waarom zou dat anders zijn als door middel van aflossing op hypothecaire geldleningen wordt belegd in een onroerende zaak? De waarde, die de onroerende zaak tijdens de verrekenperiode heeft bereikt, leidt niet tot een aanspraak van de niet-eigenaar op dat goed (of het nu gekocht is vóór of tijdens het huwelijk). De onroerende zaak (meestal de woning) is alleen van belang om de hoogte van het beleggingsresultaat vast te stellen. Daartoe kan een vóór het huwelijk gekochte woning even goed dienen als een tijdens het huwelijk gekochte woning.
Over dit kernprobleem bestaat nog geen duidelijkheid. Het is te hopen dat de Hoge Raad op korte termijn justitiabelen, rechtshulpverleners en beslissingsbevoegden uit hun lijden zal verlossen en duidelijkheid zal scheppen over de vraag of ook belegging van overgespaard inkomen in een vóór het huwelijk gekochte woning leidt tot een verrekening, evenredig aan de waardevermeerdering van de woning. Alom wordt in Nederland immers de nominale vergoeding (na heel veel jaren) als buitengewoon onbillijk gevoeld.