Artikel 101(1) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verbiedt concurrentiebeperkende overeenkomsten of geconcerteerde praktijken. Overeenkomsten die artikel 101(1) schenden zijn nietig en kunnen uw bedrijf blootstellen aan boetes en/of schadevergoedingen voor nationale rechtbanken en/of mededingingsautoriteiten. Dit is vooral belangrijk in de context van distributieovereenkomsten waar private partijen (dwz uw klanten en concurrenten van uw bedrijf) vaak het meest waarschijnlijk naar de rechtbank zullen gaan of klachten zullen indienen bij de mededingingsautoriteiten. Deze notitie is onderdeel van een blogserie waarin we begeleiding bieden over de meest relevante onderwerpen van EU-mededingingsrecht voor distributieovereenkomsten. In deze eerste blog bespreken we prijsbinding bij doorverkoop.
Prijsbinding bij doorverkoop (“ PBD”) of verticale prijsvaststelling wordt beschouwd als een harde restrictie onder het EU en de meeste nationale systemen van mededingingsrecht. Overeenkomsten of geconcerteerde praktijken zijn in principe illegaal als ze als direct of indirect doel hebben het vaststellen van een vaste of minimumprijs die door distributeurs gehanteerd moet worden. Maximale of geadviseerde doorverkoopprijzen zijn niet illegaal, mits ze in de praktijk niet leiden tot een vaste of minimale doorverkoopprijs als gevolg van druk van, of stimulansen aangeboden door de fabrikant / leverancier. De restrictie is duidelijk in het geval van een contractuele bepaling die direct de vaste of minimumprijs vaststelt. Echter, PBD kan ook bereikt worden door indirecte middelen, bijvoorbeeld: door het vaststellen van de distributiemarge of het maximale kortingsniveau dat de distributeur mag geven vanaf een voorgeschreven prijsniveau, door kortingen of de vergoeding voor promotiekosten te onderwerpen aan het behoud van een bepaald prijsniveau, door de voorgeschreven doorverkoopprijs te koppelen aan de doorverkoopprijs van concurrenten, of door bedreigingen, waarschuwingen, of zelfs sancties (zoals boetes, vertraging of opschorting van leveringen of beëindiging van contracten) tegen een dealer die een bepaald prijsniveau niet respecteert.
In haar uitspraak van 29 juni 2023 in Super Bock Bebidas ( C-211/22) verduidelijkte het Europese Hof van Justitie (“ EHJ”) enkele belangrijke begrippen van EU-mededingingsrecht in de context van verticale prijsvaststellingsovereenkomsten. Het oordeel verduidelijkt dat een harde restrictie onder de Verordening betreffende groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (“ VGVO”) niet automatisch een zogenoemde “kartelinbreuk naar haar aard” is. Voor kartelinbreuken naar hun aard hoeven mededingingsautoriteiten niet te bewijzen dat er schadelijke effecten zijn om een inbreuk op het kartelverbod te constateren. Met andere woorden, als een overeenkomst of geconcerteerde praktijk gekwalificeerd kan worden als een inbreuk naar haar aard, dan vermindert dit aanzienlijk de onderzoeksinspanningen die vereist zijn door mededingingsautoriteiten om actie te ondernemen tegen een kartelinbreuk. In Super Bock verduidelijkte het EHJ dat de bevinding dat een verticale overeenkomst die minimale doorverkoopprijzen vaststelt een “beperking van de concurrentie per object” betreft, alleen gemaakt mag worden na te hebben vastgesteld dat die overeenkomst een voldoende mate van schade aan de mededinging veroorzaakt. Mededingingsautoriteiten zullen daarom in elk afzonderlijk geval rekening moeten houden met de specifieke omstandigheden van de zaak. Echter, het oordeel van Super Bock moet niet gezien worden als een vrijbrief voor PBD. De zakelijke realiteit voor bedrijven actief op de Europese markt is dat PBD een handhavingsprioriteit is en zal blijven van veel mededingingsautoriteiten in de Europese Unie. De recente boetes opgelegd door de ACM aan Samsung en LG voor illegale prijsafspraken rondom televisies zijn hier een illustratie van.
Is het toegestaan om verkopers “te waarschuwen” dat hun doorverkoopprijzen te laag zijn? Nee, dit is erg gevaarlijk. Als verkopers reageren door hun prijzen te verhogen, zou jouw gedrag heel goed kunnen worden aangemerkt als PBD.
Als mijn bedrijf aanbevolen doorverkoopprijzen uitgeeft aan onze verkopers die deze prijzen systematisch volgen, is er dan een risico dat dit wordt gezien als PBD? In principe is er geen PBD zolang de verkoper unilateraal besluit om de aanbevolen prijs te hanteren. Het belangrijkste is dat er geen verwachting of afspraak is tussen de leverancier en de verkoper dat aanbevolen doorverkoopprijzen in de praktijk zullen worden gebruikt als de daadwerkelijke doorverkoopprijs. Er is een risico dat als de werkelijke prijzen over het algemeen de aanbevolen doorverkoopprijzen weerspiegelen, mededingingsautoriteiten achterdochtig zullen worden en hard zullen zoeken naar bewijs dat er een soort afspraak bestaat om de aanbevolen prijzen te volgen.
Is het mogelijk om het risico te minimaliseren dat aanbevolen doorverkoopprijzen worden gezien als prijsonderhoud bij doorverkoop? Hoewel het mededingingsrecht altijd naar de inhoud van de regeling zal kijken, is het belangrijk om duidelijke taal te gebruiken waar er wordt verwezen naar aanbevolen doorverkoopprijzen. Bij het sturen van een lijst van aanbevolen doorverkoopprijzen, is het belangrijk om een bericht toe te voegen in de trant van: "Bijgevoegd vindt u de aanbevolen verkoopprijzen. Zoals u weet, zijn dit slechts aanbevelingen. U heeft volledige vrijheid om uw doorverkoopprijs op elk gewenst niveau in te stellen". Als je vragen hebt over de inhoud van deze notitie, neem dan contact op met Minos van Joolingen, Martijn Jongmans of Sophia Wittkämper van Banning's Competition & Regulatory Team, telefoonnummer +31 73 692 77 52.