Het is in principe toegestaan om het merk van een concurrent als adword te registreren. In het verleden is door de rechter namelijk uitgemaakt dat als het publiek een zoekwoord intikt in een zoekmachine als Google, het ervan op de hoogte zal zijn dat er ook advertenties van derden kunnen verschijnen. Maar er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan. Eén ervan is dat er geen verwarring over de herkomst mag zijn.
De internetgebruiker moet kunnen vaststellen of de advertentie die wordt getoond afkomstig is van de merkhouder of juist van een derde. Is dat onduidelijk, dan is er sprake van inbreuk. Dat laatste was het geval in de procedure tussen Fleurop en Topbloemen. Hierna wordt het oordeel van de rechtbank Den Haag in deze zaak besproken.
Overigens kan de merkhouder het gebruik van het adword ook verbieden als er op de website die dan verschijnt imitaties worden aangeboden, de adverteerder schadelijke dingen over de merkhouder schrijft of het gebruik van het adword het imago van de merkhouder kan schaden.
Het gebruik van adwords door Topbloemen
Adwords (of voluit advertising keywords) zijn trefwoorden die men in Google reserveert. Als men dat trefwoord intikt, dan verschijnt een advertentie. De adverteerder betaalt daarvoor een vergoeding. In deze procedure had Topbloemen het adword ‘fleurop’ gereserveerd. Fleurop is een netwerk voor bloembezorging waarbij in Nederland ongeveer 1.200 bloemisten zijn aangesloten. Topbloemen is een concurrerende bezorgservice, met zo’n 500 bloemisten. Als men ‘fleurop’ intikte in Google, verscheen onder meer de volgende advertentie:
Merkenrecht en adwords: de juridische toets
De rechtbank stelt voorop dat men het gebruik van een adword op grond van een merkrecht slechts kan verbieden als het één van de functies van het merk kan aantasten. De belangrijkste functie van een merk is de herkomstaanduidingsfunctie: dat wil zeggen dat de internetgebruiker moet kunnen beoordelen of de advertentie afkomstig is van de merkhouder of van een derde partij die niet aan hem is gelieerd. Daarvoor moet in de eerste plaats worden beoordeeld wie het relevante publiek is. Als dat een deskundig of gespecialiseerd publiek is, dan zal er immers minder snel sprake zijn van verwarring dan wanneer het om een algemeen publiek gaat.
In deze zaak moet volgens de rechtbank worden gekeken naar de volwassen (18+) vrouwelijke of mannelijke EU-burger die af en toe online is, maar ook wel in een (fysieke) winkel een boeket bloemen bestelt om bij iemand te laten bezorgen. Daarnaast achtte de rechtbank van belang dat het Fleurop-netwerk bestaat uit een groot aantal detailhandelaren, die ook nog eens sterk ten opzichte van elkaar verschillen wat hun omvang en commercieel profiel betreft. Fleurop had bovendien marktonderzoeken overgelegd van twee verschillende bureaus.
Uit het eerste onderzoek blijkt dat 66% van de respondenten Fleurop spontaan invult als wordt gevraagd naar bloemenbezorgingsdiensten en maar liefst 91% als men mag kiezen uit een lijst met namen. Ter vergelijking: de percentages van Topbloemen zijn volgens dit onderzoek slechts 1% en 4%. Uit het tweede onderzoek kwamen percentages van 46,2% en 86% voor Fleurop tegen 1,1% en 14% voor Topbloemen naar voren. Uit deze onderzoeken blijkt volgens de rechtbank dat Topbloemen geen grote bekendheid geniet en het publiek niet zal beseffen dat Topbloemen een concurrent is van Fleurop. Topbloemen had nog aangevoerd dat zij in 2014 te zien was in het televisieprogramma ‘Life 4 you’ en de programma’s ‘Hollands beste bloemstylist’ en ‘All you need is love’ had gesponsord, maar die incidentele sponsorschappen maken het beeld dat uit de onderzoeken van Fleurop naar voren kwam niet anders. Ook had Topbloemen gesteld dat zij marktleider was, maar de enige onderbouwing daarvan (haar eigen persbericht) heeft de rechtbank evenmin op andere gedachten kunnen brengen.
Het eindoordeel van de rechtbank
Kortom, volgens de rechtbank zal het de internetgebruiker die de zoekterm ‘fleurop’ invult, niet duidelijk zijn dat Topbloemen een concurrerend netwerk is. Het Fleurop-netwerk bestaat immers uit veel verschillende bloemisten, waarvan sommige vergelijkbare namen hanteren als ‘Fresh bloemen’ en ‘Buitengewoon Bloemen’. Deze bloemisten kunnen zelf hun bezorgkosten vaststellen, zodat het onderdeel ‘lagere bezorgkosten’ in de advertentie van Topbloemen evenmin duidelijkheid schept.
Om die reden is de herkomstaanduidingsfunctie van de Fleuropmerken aangetast en dient Topbloemen het gebruik van het adword ‘fleurop’ te staken. In een vervolgprocedure (een zogenaamde schadestaatprocedure) zal worden bepaald wat de hoogte is van de schadevergoeding of winstafdracht die Topbloemen aan Fleurop moet betalen als gevolg van de inbreuk. Tot slot is voor de juristen nog interessant dat de rechtbank Den Haag de lijn doortrekt die we al in eerdere uitspraken zagen: als er geen sprake is van merkinbreuk, dan is het toepassingsgebied voor het aannemen van een onrechtmatige daad voorbehouden aan uitzonderingsgevallen.
In dat geval moet er sprake zijn van aanvullende omstandigheden die tot onrechtmatigheid leiden. Als daar geen sprake van is (zoals in deze zaak), dan wordt het beroep op een onrechtmatige daad afgewezen. Wat ons betreft is dat een goede ontwikkeling. De uitspraak is hier te lezen. Meer weten over de mogelijkheid om adwords te registreren of daar juist tegen op te treden? Neem dan contact op met onze IE-advocaten Ranee van der Straaten en Floris de Vriend.
