Geen wezenlijke wijziging bij vervanging onderaannemer en opschuiven leverdatum

Blogs Vastgoed, Bouw & Omgeving Martijn Jongmans

Inleiding

Bij overeenkomsten die het resultaat zijn van een aanbestedingsprocedure dient bij het wijzigen ervan rekening te worden gehouden met het aanbestedingsrecht. Uitgangspunt is dat wijzigingen tijdens de uitvoering van de aanbestede overeenkomst niet zijn toegestaan als dat zou leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden, de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351 (Pressetext). Artikel 2.163g lid 3 aanhef en sub a Aanbestedingswet 2012 (‘ Aw’) is de codificatie hiervan. De Aw verduidelijkt onder welke omstandigheden een aanbestede overeenkomst mag worden gewijzigd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure (art. 2.163a t/m 2.163f). Toepassing van het leerstuk blijft in de praktijk desondanks ingewikkeld en casuïstisch. Nadere duiding vanuit de rechtspraak is derhalve welkom. Uit recente jurisprudentie volgt dat bij de vervanging van een onderaannemer (Hof Arnhem-Leeuwarden) en het verschuiven van de leverdatum (Hof Den Haag) niet altijd sprake hoeft te zijn van een wezenlijke wijziging. Wij staan hierna kort bij beide arresten stil.

Hof Arnhem-Leeuwarden – vervanging onderaannemer geen wezenlijke wijziging

In een slepend geschil naar aanleiding van de door de gemeente Utrecht in 2018 uitgeschreven aanbesteding voor het plaatsen en exploiteren van ov-haltevoorzieningen, lag in hoger beroep de vraag voor of sprake is van een wezenlijke wijziging, indien de gemeente toestemming zou verlenen aan haar opdrachtnemer (RBL) om een andere onderaannemer in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte (JCDecaux i.p.v. Clear Channel). Bij arrest van 25 juni 2024 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden deze vraag beantwoord. Het Hof stelt voorop dat de wijziging van een onderaannemer in uitzonderlijke gevallen als wezenlijk moet worden gekwalificeerd. Dit is het geval als de keuze voor een bepaalde onderaannemer en niet voor een andere, een beslissend element is geweest bij de gunning (HvJ EG 13 april 2020, C-91/08, ECLI:EU:2010:182 (Wall AG). Het gaat er volgens het hof daarom om of de keuze van RBL om Clear Channel als onderaannemer in te zetten voor de gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest. Volgens het Hof is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de rol van Clear Channel als onderaannemer voor de gemeente van doorslaggevende betekenis is geweest. Het feit dat Clear Channel (mogelijk) een belangrijke rol heeft gespeeld bij het bepalen van de concessieprijs is daartoe onvoldoende. Het gaat er immers om of Clear Channel over bepaalde kwaliteiten/diensten (die een andere onderaannemer niet heeft) beschikte, die voor de gemeente van doorslaggevend belang waren om de concessie aan RBL te gunnen. Daarvan is volgens het Hof onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat de gemeente gelet op de aanbestedingsdocumenten op de hoogte was dat Clear Channel als onderaannemer zou worden ingezet is daarvoor ontoereikend. Dit betekent dat de vervanging van Clear Channel door JCDecaux geen wezenlijke wijziging van de concessieopdracht oplevert zodat de gemeente deze wijziging mag doorvoeren zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure.

Hof Den Haag – opschuiven implementatiedatum geen wezenlijke wijziging

De toepassing van het wezenlijke wijziging leerstuk stond ook centraal in de door Cloudoe B.V. (‘ Cloudoe’) aanhangig gemaakte bodemprocedure in verband met de aanbesteding voor een nieuw telefonieplatform van de Dienst Wegverkeer (‘ RDW’). Volgens Cloudoe is sprake van een onrechtmatige aanbesteding, omdat de in het bestek genoemde opleveringsdeadline van 31 mei 2021 door RDW is verplaatst naar 1 oktober 2021. In de optiek van Cloudoe betrof voornoemde opleverdatum een ‘harde KO-eis’ en is met het loslaten van de deze datum door RDW sprake van een niet toelaatbare wijziging. In een eveneens op 25 juni 2024 gewezen arrest stelde Hof Den Haag Cloudoe grotendeels in het ongelijk. De omstandigheid dat Frontline (de winnaar van de aanbesteding) en RDW na de gunning een latere opleveringsdatum zijn overeengekomen, betekent volgens het Hof niet dat RDW in strijd met de Aw de KO-eis heeft losgelaten of aangepast. Het hof overweegt dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de betreffende KO-eis zal opvatten, zoals RDW die heeft toegepast, namelijk:
  1. dat de inschrijver op het moment van inschrijving moet verklaren dat (en onderbouwen waardoor) hij in staat is om de toepassing van de door hem aangeboden CCaaS+-oplossing op 31 mei 2021 geaccepteerd en operationeel te hebben; en
  2. dat de aanbestedende dienst bij de gunning nog steeds aan die eis gebonden is en de inschrijver die datum op de datum van gunning dus nog steeds moet kunnen halen, tenzij dat niet halen niet aan de inschrijver maar aan de aanbestedende dienst zelf te wijten is.
  Een andere uitleg zou volgens het Hof: “ tot het ongerijmde gevolg leiden, dat de inschrijver met de als beste beoordeelde inschrijving die tussen de inschrijving en de gunning te maken krijgt met omstandigheden buiten zijn macht, daarvoor dan bestraft zou worden, zonder dat daar binnen het stelsel van het aanbestedingsrecht een goede reden voor is”. Het opschuiven van de implementatiedatum van 31 mei 2021 naar 1 oktober 2021 resulteert volgens het Hof ook niet in een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aw. Het Hof overweegt in dit verband dat de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen door het opschuiven van de implementatiedatum niet zijn gewijzigd. De nieuwe datum had geen invloed op de aangeboden prestaties, kansen, risico’s en interviews. De nader overeengekomen opleveringsdatum was evenmin het resultaat van nadere onderhandelingen over de inhoud van de opdracht, maar is doorgevoerd op eenzijdig verzoek van RDW, die voor het onderzoek met zijn privacy- en security- medewerkers meer tijd nodig bleek te hebben dan bij het uitschrijven van de opdracht was voorzien. Een nadere opleveringsdatum was volgens het Hof ook nodig geweest als de opdracht aan Cloudoe zou zijn gegund.

Afronding

16 jaar na het verschijnen van het Pressetext-arrest blijft de toepassing van het wezenlijke wijziging leerstuk in de praktijk nog altijd weerbarstig. De besproken arresten bevatten voor de aanbestedingspraktijk welkome verduidelijkingen van de begrenzing van dit leerstuk. Zowel het tijdens de uitvoeringsfase vervangen van een onderaannemer als de verlenging van een in de aanbestedingsstukken voorgeschreven opleverdatum hoeven niet altijd een wezenlijke wijziging op te leveren. Onder omstandigheden kunnen dit soort wijzigingen dan ook worden doorgevoerd zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden georganiseerd. Wilt u meer weten? Neem dan gerust contact op met Martijn Jongmans of met één van de andere leden van de sectie Vastgoed, Bouw & Omgeving.