Door het huwelijk ontstaat van rechtswege de wettelijke gemeenschap van goederen, tenzij voor of tijdens het huwelijk huwelijkse voorwaarden worden opgesteld. Alsdan zijn die huwelijkse voorwaarden te beschouwen als een regeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk. De vraag is in hoeverre partijen rechtsgeldig van de huwelijksvoorwaarden kunnen afwijken door middel van een overeenkomst c.q. convenant. Met andere woorden: wanneer is een overeenkomst materieel een overeenkomst van huwelijksvoorwaarden zodat het notariële vormvereiste geldt en wanneer niet, zodat partijen vormvrij kunnen contracteren? Ofwel: zijn huwelijksvoorwaarden en echtscheidingsconvenant hierin als rechtsfiguren ook gelijk?
Hebben echtgenoten in beginsel een gelijk aandeel in de huwelijksgemeenschap, bij huwelijksvoorwaarden kan daarvan worden afgeweken (artikel 1:100 lid 1 Burgerlijk Wetboek).
De wetgever heeft tevens bepaald dat ook bij overeenkomst met het oog op de aanstaande ontbinding van de gemeenschap van de regel dat echtelieden een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben kan worden afgeweken.
Artikel 1:100 BW staat in de zevende titel afdeling 3 met als titel “Ontbinding van de gemeenschap”. In het kader van een echtscheiding heeft de wetgever de huwelijkse voorwaarden en het echtscheidingsconvenant als middel om van het gelijke aandeel in de gemeenschap af te wijken als gelijk beschouwd en in zoverre regelen de huwelijksvoorwaarden en convenant beiden (tevens) de gevolgen van de echtscheiding: het grijze in de zin van grensgebied waarin huwelijksvoorwaarden en convenant als rechtsfiguren niet duidelijk van elkaar te onderscheiden zijn.
Intussen is van belang dat huwelijksvoorwaarden vormgebonden zijn en het echtscheidingsconvenant vormvrij is. Huwelijksvoorwaarden moeten, anders dan een echtscheidingsconvenant, bij notariële akte worden aangegaan. Gebeurt dat niet, dan zijn ze nietig, ofwel niet bestaand. Waar de wetgever bij gelegenheid van echtscheiding in de situatie van algehele gemeenschap van goederen volstrekt helder is in de twee mogelijkheden af te wijken van de regel dat echtgenoten een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben (= gelijk verdelen), zo duidelijk is dat niet als partijen niet in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zodat zij niet moeten verdelen maar moeten verrekenen.
Het gaat dan om huwelijksvoorwaarden die partijen (ooit) hebben doen opmaken en die een bepaalde verrekenverplichting inhouden. Deze komen veel voor in de vorm van een periodiek verrekenbeding (= echtgenoten moeten jaarlijks hun onverteerde inkomsten, kort gezegd hetgeen is overgespaard en niet in de gezamenlijke huishouding is besteed, vaststellen en bij helfte verdelen) of finaal verrekenbeding (= bij einde huwelijk moet worden verrekend alsof er een wettelijke gemeenschap van goederen is).
Deze huwelijksvoorwaarden houden ook een regeling in van hetgeen bij echtscheiding vermogensrechtelijk heeft te gelden. Voor een finaal verrekenbeding is dat meteen helder. Voor een periodiek verrekenbeding ook indien men bedenkt dat deze in de meeste gevallen ten tijde van het huwelijk niet wordt uitgevoerd, zodat dit bij gelegenheid van de echtscheiding alsnog moet gebeuren (met alle gevolgen en discussies van dien).
De vraag is in hoeverre partijen rechtsgeldig van de huwelijksvoorwaarden kunnen afwijken door middel van een overeenkomst c.q. convenant. Met andere woorden: wanneer is een overeenkomst materieel een overeenkomst van huwelijksvoorwaarden zodat het notariële vormvereiste geldt en wanneer niet, zodat partijen vormvrij kunnen contracteren? Ofwel: zijn huwelijksvoorwaarden en echtscheidingsconvenant hierin als rechtsfiguren ook gelijk?
De Hoge Raad heeft zich hierover op 30 maart 2012 (LJN BV3103, NJ 2012, 422) uitgesproken. Het arrest staat bekend als “Verwateringsarrest”. In dat geval waren partijen op 7 maart 1986 op huwelijksvoorwaarden gehuwd. In de akte huwelijksvoorwaarden was elke gemeenschap van goederen uitgesloten en was een jaarlijks verrekenbeding van overgespaard inkomen overeengekomen. In het huwelijk hadden de echtelieden daar – zoals meestal – niets mee gedaan. Op 14 augustus 2007 wordt het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Zij hebben drie overeenkomsten met elkaar gesloten, waarvan een na de echtscheiding.
- 12 september 2003: “verklaren vast te stellen c.q. overeen te komen als volgt: ….. indien ondergetekenden te eniger tijd uit elkaar mochten gaan zullen zij, mede in verband met het overeengekomene in hun huwelijksvoorwaarden in financieel opzicht met elkaar afrekenen als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hun samen zijn, ieder voor de helft;”
- 25 juni 2007: “uitgangspunt is dat beide echtelieden ieder een gelijk deel zullen ontvangen nadat alle bezittingen zijn verkocht, dan wel te gelde zijn gemaakt. Het gaat hierbij om de navolgende eigendommen: …(volgt een opsomming van enkele onroerende zaken)”
- 16 augustus 2007: deze overeenkomst bevat een aanvulling van de overeenkomst van 25 juni 2007.
Het standpunt van de vrouw is dat de op 12 september 2003 gesloten overeenkomst materieel een wijziging van huwelijksvoorwaarden is. Omdat huwelijksvoorwaarden bij notariële akte moeten worden opgemaakt en dat niet is gebeurd is deze overeenkomst nietig. Volgens de vrouw bouwen de twee andere overeenkomsten daarop voort en zijn om die reden vernietigbaar.
Wat vindt de Hoge Raad?
Die volgt een geheel andere redenering door te verwijzen naar de algemene regels voor verrekenbedingen in de artikelen 1:132 e.v. Burgerlijk Wetboek. Volgens de Hoge Raad gelden deze niet alleen voor bij huwelijksvoorwaarden overeengekomen verplichtingen tot verrekening maar ook op bij echtscheiding – al dan niet in de vorm van echtscheidingsconvenant – overeengekomen verrekenverplichtingen. Dat betekent dat de bijzondere dwalingsregel van artikel 3:196 BW van toepassing is via de wat wij noemen schakelbepaling van artikel 1:135 lid 2. Dat betekent dat een verdeling, maar ook een verrekening, slechts vernietigbaar is op grond van dwaling omtrent de waarde waardoor sprake is van een benadeling van meer dan een kwart. In het kader van deze dwaling geldt dus de aanvullende eis dat er voor meer dan een kwart moet zijn benadeeld. De constatering is dus dat de overeenkomst van 2003 een voorwaardelijk echtscheidingsconvenant is. Partijen sluiten geen overeenkomst in het zicht van de echtscheiding maar wel een met het oog op een eventuele scheiding (dus de echtscheiding is de voorwaarde voor het inwerking treden van de overeenkomst). De overeenkomsten van 2007 zijn gezamenlijk te beschouwen als (onvoorwaardelijk) echtscheidingsconvenant.
Voor een voorwaardelijk echtscheidingsconvenant geldt het vormvereiste van notariële akte niet omdat het niet gaat om huwelijkse voorwaarden. Waar de wetgever wel een duidelijke regel heeft gegeven voor ontbinding van het huwelijk bij een gemeenschap van goederen namelijk een afwijking of bij huwelijkse voorwaarden of bij convenant maar geen definitie heeft gegeven voor echtscheidingsconvenant kan niet worden gezegd dat de overeenkomsten van 2003 geen echtscheidingsconvenanten zijn omdat de echtscheiding nog zover weg was en er nog geen voornemen tot scheiding was toen het convenant werd gesloten, zo meent Nuytinck (AA 2012/9). Artikel 1:100 BW maakt melding van afwijking bij overeenkomst met het oog op de aanstaande ontbinding van de gemeenschap. In de Wet Verrekening Pensioenrechten is ook afwijking van de algemene regel toegestaan bij overeenkomst met het oog op de scheiding. Waar dus door de wetgever geen uniforme definitie van echtscheidingsconvenant is gegeven is dus zeer wel verdedigbaar dat, ook als ruime tijd zit tussen overeenkomst en scheiding, sprake is van een voorwaardelijk echtscheidingsconvenant wanneer er maar sprake is van een regeling met het oog op echtscheiding.
Al eerder is in de literatuur dit standpunt thans door de Hoge Raad verwoord, ingenomen. Luijten en Meijer schrijven in 2005 al in het kader van de behandeling van artikel 1:135 lid1 BW aan te nemen dat ook voor deze verrekening bij helfte volgens de huwelijkse voorwaarden geldt dan men hiervan bij echtscheidingsconvenant kan afwijken hoewel de wet hierover met betrekking tot de verrekenbedingen zwijgt (E.A.A. Luijten en W.A. Meijer huwelijksgoederen en erfrecht eerste deel huwelijksgoederenrecht bewerking van Klaassen, Eggens Kluwer 2005, nr. 626).
Hoever strekt nu de mogelijkheid om bij (voorwaardelijk) echtscheidingsconvenant huwelijksvoorwaarden te wijzigen/aan te vullen of nader uit te werken?
In de situatie dat sprake is van huwelijksvoorwaarden met een verrekenbeding kan met een beroep op het “Verwateringsarrest” worden betoogd, dat bij – voorwaardelijk – echtscheidingsconvenant een nadere uitwerking van het periodiek verrekenbeding in de zin van het meerdere finale verrekenbeding rechtsgeldig is (en slechts vernietigbaar bij benadeling voor meer dan een kwart). Ook een – voorwaardelijke – overeenkomst waarin is overeengekomen dat afstand van de verrekening wordt gedaan voor het geval partijen zouden gaan scheiden is mijns inziens rechtsgeldig.
Wat bij huwelijksvoorwaarden zonder verrekenbeding, zeg koude uitsluiting? Als partijen dan toch op enig moment overeenkomen dat voor het geval zij gaan scheiden in afwijking van de huwelijkse voorwaarden bepaalde vermogensbestanddelen worden verrekend of zelfs finaal worden verrekend? Geldt dan ook de weg die de Hoge Raad op 30 maart 2012 heeft uitgestippeld?
Het lijkt mijns inziens zeer wel verdedigbaar gelet op de redenering van de Hoge Raad dat de algemene regels van verrekenbedingen ook gelden voor overeengekomen verrekenverplichtingen. Het maakt dan mijns inziens niet uit of deze zijn overeengekomen bij situaties waarin op de achtergrond huwelijksvoorwaarden gelden die ook al enige verrekenplicht inhouden of dat het gaat tegen de achtergrond van huwelijksvoorwaarden waarin geen enkele verrekenverplichting is opgenomen. In beide gevallen geldt dat als sprake is van een voorwaardelijk echtscheidingsconvenant dus een regeling met het oog op echtscheiding er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst.
Voor de rechtspraktijk is dat van belang, omdat het dan zo is dat partijen veel meer bij onderhandse overeenkomst kunnen regelen en minder gebruik hoeven te maken van de formele vorm van notariële akte, mits dat goed gebeurt tegen de achtergrond van de wettelijke regels en de rechtspraak van de Hoge Raad.
Met name is het zaak de te maken afspraken goed op hun inhoud te toetsen en daarbij ook de belangen van eventuele derden/schuldeisers in het oog te houden.