Uitsluiting wegens past performance
Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet (‘Aw’) kan een aanbesteder een ondernemer die bij de uitvoering van een eerdere opdracht is tekortgeschoten (tijdelijk) van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten. Dit wordt ook wel de past performance uitsluitingsgrond genoemd.
Voor toepassing van deze facultatieve uitsluitingsgrond gelden de volgende voorwaarden:
- Er moet sprake zijn van ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen’. Een kleine, incidentele tekortkoming is dus niet voldoende.
- De tekortkoming moet betrekking hebben op de uitvoering van een overheidsopdracht, concessieopdracht of een speciale-sectoropdracht.
- De tekortkoming moet betrekking hebben op een ‘wezenlijk voorschrift’. Te denken valt aan het consequent niet nakomen van essentiële levertijden of het wezenlijk afwijken van de gecontracteerde kwaliteit.
- De tekortkoming moet ten slotte hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties.
Geen automatische uitsluiting
Uitsluiting wegens past performance is geen automatisme. De aanbesteder moet altijd nagaan of de sanctie van uitsluiting in overeenstemming is met het proportionaliteitsbeginsel (i.e. in verhouding staat tot de verweten tekortkoming).
Daarnaast dient de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid te stellen te bewijzen, dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als de aanbesteder het aangedragen bewijs toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten (art. 2.87a Aw).
Past performance en combinaties
In het arrest HSC Baltic van 26 januari 2023 (zaak C-682/21) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ-EU’) verduidelijkt hoe de past performance uitsluitingsgrond moet worden toegepast op de leden van een combinatie wanneer een aan die combinatie gegunde opdracht wegens tekortkomingen bij de uitvoering ervan vroegtijdig is beëindigd.
Weinig verrassend oordeelt het HvJ-EU dat automatische plaatsing van alle leden van de combinatie op een lijst met onbetrouwbare leveranciers niet is toegestaan. Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat het gedrag van de betrokken ondernemer op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel wordt beoordeeld.
Het is lidstaten wel toegestaan om bij het vastleggen van voorwaarden voor de toepassing van de past performance uitsluitingsgrond te voorzien in een vermoeden dat ieder lid van de combinatie tijdens de uitvoering heeft bijgedragen tot het ontstaan of het voortbestaan van de aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen, die hebben geleid tot de beëindiging van die opdracht. Het HvJ-EU benadrukt echter dat een dergelijk vermoeden altijd weerlegbaar moet zijn.
Verder oordeelt het EU-Hof dat elke marktdeelnemer die beweert dat zijn rechten zijn geschonden door plaatsing op een tijdelijke uitsluitingslijst een doeltreffend rechtsmiddel moet hebben. De mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen tegen de voortijdige beëindiging van de overheidsopdracht die heeft geleid tot plaatsing op lijst van onbetrouwbare ondernemers, vormt geen effectief rechtsmiddel. Het nationale recht moet elk lid van de combinatie de mogelijkheid bieden om (tevens) een rechtsmiddel in te stellen tegen de plaatsing op een lijst met onbetrouwbare leveranciers.
Conclusie
Uit HSC Baltic volgt dat de toepassing van de past performance uitsluitingsgrond op een lid van een combinatie gebaseerd moet zijn op nalatig gedrag van het bewuste lid. Deze moet altijd de gelegenheid krijgen om aan te tonen dat de tekortkomingen die tot de vroegtijdige beëindiging van de aan de combinatie gegunde opdracht hebben geleid, geen verband hielden met zijn individuele gedrag.
Wanneer blijkt dat het individuele lid niet de oorzaak was van de geconstateerde ernstige tekortkoming en redelijkerwijs niet van hem kon worden verlangd dat hij meer deed dan hij heeft gedaan om die gebreken te verhelpen, is uitsluiting van deelname van dit lid aan nieuwe aanbestedingen niet toegestaan. Dit vormt een voor de praktijk welkome verduidelijking van de past performance uitsluitingsgrond, die nog altijd met veel rechtsvragen omgeven is.
Heeft u vragen of wilt u meer weten over dit onderwerp neem dan contact op met Martijn Jongmans of met één van de andere leden van onze sectie Vastgoed, Bouw & Overheid.
