Inleiding
Op 10 februari jl. schreven Henk Brat en Marc Janssen een blog over concernfinanciering: “Contractuele regeling voor regres en draagplicht bij hoofdelijkheid.” In zijn uitspraak van 24 februari jl. (HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:295) heeft de Hoge Raad vragen van de Rechtbank Noord-Nederland beantwoord, die gaan over de onderlinge draagplicht van hoofdelijke schuldenaren in een concernverhouding.
De voorliggende casus en de vragen
De rechtbank is de volgende casus voorgelegd. De Buurtzuster B.V. (hierna: De Buurtzuster) is in 2018 failliet verklaard. De Buurtzuster is opgericht in 2012 en haar werkzaamheden bestonden uit het verlenen van zorg aan (voornamelijk) ouderen. Aanvankelijk verleende De Buurtzuster alleen thuiszorg vanuit de vestiging Roden. Brogema Real Estate B.V. (hierna: BRE) is een zustervennootschap van De Buurtzuster. BRE is in 2016 opgericht om het mogelijk te maken zorg op locatie aan te bieden. Zij heeft met dat doel onroerend goed (hierna: het pand) gekocht. Rabobank heeft in verband met de aankoop een lening verstrekt van € 1.348.250,--. De Buurtzuster heeft zich naast BRE hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening en heeft ten behoeve van Rabobank een pandrecht gevestigd op haar huidige en toekomstige vorderingen.
BRE heeft een deel van het pand verhuurd aan bewoners aan wie De Buurtzuster zorg verleende. Voor deze zorg ontving De Buurtzuster vergoedingen van de zorgverzekeraar. In 2018 heeft BRE een pand in Gieten gekocht. Het was de bedoeling om ook dit pand te verhuren aan bewoners aan wie De Buurtzuster zorg zou verlenen. Rabobank heeft in verband met de aankoop een lening verstrekt van € 875.000,--. De Buurtzuster heeft zich naast BRE hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening.
Na het faillissement van De Buurtzuster is de curator in overleg met Rabobank overgegaan tot het te gelde maken van de activa en daarmee tot uitwinning van de zekerheden van Rabobank. Volgens de curator heeft Rabobank een bedrag van € 345.679,30 ontvangen. De Buurtzuster had op dat moment een rekening-courantschuld van € 148.147,80 aan Rabobank. Het meerdere, € 197.531,50, is door Rabobank aangewend voor het delgen van de schuld van BRE.
BRE heeft het pand in Gieten in 2018 gekocht voor € 900.000,-- en in 2020 verkocht voor € 950.000,--. Van de opbrengst is een bedrag van € 603.396,32 aangewend voor de aflossing van de schuld aan Rabobank. Een bedrag van € 269.528,43 is in depot gestort in afwachting van de uitkomst van de procedure tussen de curator en BRE. BRE heeft het pand in 2016 gekocht voor € 1.287.500,-- en nadien verkocht voor € 1.350.000,--. De overwaarde is ten goede gekomen aan BRE.
In de procedure bij de rechtbank vordert de curator onder meer veroordeling van BRE tot betaling van € 197.531,50. Deze vordering heeft betrekking op de hiervoor genoemde aflossing van de schuld aan Rabobank. De curator stelt zich op het standpunt dat De Buurtzuster meer aan Rabobank heeft afgelost dan het gedeelte van de schuld dat haar aangaat in haar onderlinge verhouding tot BRE.
De rechtbank heeft daarover een aantal vragen aan de Hoge Raad gesteld.
De uitspraak van de Hoge Raad
De Hoge Raad begint ermee om vast te stellen dat de wet geen nadere regels geeft over de wijze waarop de onderlinge draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren moet worden bepaald.
De Hoge Raad overweegt verder dat eerder door hem is beslist dat indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, hun onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag “wie de schuld aangaat”. De Hoge Raad wijst erop dat daarbij door hem is overwogen dat bij de beantwoording van deze vraag erop moet worden gelet “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval”.
De vraag hoe moet worden bepaald voor welk gedeelte de schuld de hoofdelijke medeschuldenaar ‘aangaat’, kan in dat licht volgens de Hoge Raad niet in algemene zin worden beantwoord: Het antwoord op die vraag is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval.
De Hoge Raad geeft aan dat ook -indirect- profijt een rol kan spelen. Een en ander leent zich volgens de Hoge Raad niet voor precisering in algemene zin.
Op grond van het vorenstaande beantwoordt de Hoge Raad de vragen van de rechtbank als volgt:
1. Komt, in het geval dat een lening of krediet is verstrekt aan een vennootschap en een andere (zuster)vennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de lening of het krediet, bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, betekenis toe aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet?
2. Is (indirect) profijt een omstandigheid van belang voor de invulling van het antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding van de vennootschappen, de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen?
Het antwoord op de vragen 1 en 2 is dat, wanneer een lening of krediet is verstrekt aan een vennootschap en een andere (zuster)vennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de lening of het krediet, bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, betekenis kan toekomen aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet.
3. Moet het gebruik in het kader van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de ene (zuster)vennootschap van het pand van de andere vennootschap aangemerkt worden als (indirect) profijt?
4. Kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van (indirect) profijt zoals bedoeld in de voorgaande vragen:
- of voor het gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald;
- of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg;
- of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft;
- of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners;
- of er sprake is van concern- of objectfinanciering.
Het antwoord op de vragen 3 en 4 is dat de in deze vragen door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden – naast de overige feiten en omstandigheden van het geval – mogen worden betrokken in de rechterlijke oordeelsvorming. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht toekomt aan deze feiten en omstandigheden.
5. Zijn er overigens nog aspecten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen?
Vraag 5 leent zich volgens de Hoge Raad niet voor beantwoording in algemene zin.
Conclusie
De rechtspraak van de Hoge Raad geeft algemene handvatten voor de beantwoording van de vraag of een concernvennootschap een regresvordering heeft en, zo ja tot welke omvang. De Hoge Raad geeft de vrijheid aan de rechter de feiten en omstandigheden van het geval te wegen. Ook “indirect profijt” kan dus een belangrijke, zelfs doorslaggevende, rol spelen.
Bij faillissement van één of meerdere concernvennootschappen of een ontvlechting van het concern kan toepassing van deze handvatten leiden tot een ongewild resultaat.
Het is dus raadzaam reeds bij het aangaan van het concernkrediet (interne) afspraken te maken over de aanwending van het concernkrediet en, kort gezegd, de regresproblematiek. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak bevestigd dat hoofdelijk verbonden schuldenaren de mogelijkheid hebben om zelf afspraken te maken over de interne draagplicht en over omslag van onverhaalbaar gebleken regres.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen van de sectie ondernemingsrecht.
