In een kort geding vonnis gepubliceerd op 28 maart 2017 oordeelde de Haagse voorzieningenrechter dat inschrijver ECO Toilet B.V. (‘ECO Toilet’) bij een aanbesteding puntenaftrek mocht krijgen, omdat zij bij inschrijving geen implementatieplan had ingediend. Dat was wel vereist. Niets bijzonders, zou je zeggen, ware het niet dat (1) ECO Toilet zittende leverancier was; en (2) de opdracht identiek was aan haar reeds bestaande dienstverlening. Bij gunning aan ECO Toilet speelde implementatie dus niet. Toch moest zij van de rechter een implementatieplan indienen. Zo ver gaat het aanbestedingsrecht dus.
De zaak betrof een Europese aanbesteding van het Ministerie van Defensie (‘Defensie’) voor de inhuur van mobiele sanitaire voorzieningen (‘Aanbesteding’). De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het gunningscriterium Kwaliteit viel uiteen in de subcriteria ‘continuïteit in de uitvoering’ en ‘implementatieplan’. Voor beide criteria konden inschrijvers maximaal 50 punten behalen.
De stukken bepaalden ten aanzien van het subgunningscriterium Implementatieplan:
“Opdrachtgever streeft vanzelfsprekend naar een zo vloeiend mogelijke overgang van het huidige contract naar de nieuwe Raamovereenkomst die op 1 februari 2017 in werking treedt. Stel een implementatieplan op en geef aan: (1) welke acties door u genomen moeten worden binnen welke termijn; en (2) welke acties er naar uw mening door de Opdrachtgever genomen moeten worden binnen welke termijn; (3) welke risico’s u erkent die een vloeiende overgang zouden kunnen hinderen en welke mitigerende maatregelen u daarvoor neemt. Besteed ook aandacht aan de implementatie van DigiInkoop binnen uw organisatie.”
In de inlichtingenfase is door ECO Toilet de vraag gesteld hoe zij als zittende leverancier met de opdracht om een implementatieplan op te stellen om dient te gaan: “Wat dienen wij hier aan te leveren om ook de maximale score te behalen.” Defensie beantwoordt deze vraag 22 bij nota van inlichtingen als volgt: “Uw implementatieplan dient antwoord te geven op de vraagstelling zoals geformuleerd in bijlage 2-3, als ware u een nieuwe leverancier. De beoordeling geschiedt conform het gestelde in paragraaf 5.4 Aanbestedingsleidraad.”
ECO Toilet heeft tijdig op de Aanbesteding ingeschreven. Haar inschrijving vermeldt onder het kopje ‘Vraag 2 Kwaliteit: Implementatieplan’ het volgende:
Op het moment van gunning aan ECO Toilet BV is er geen enkele implementatie nodig en kunnen wij op de vertrouwde basis verder. (...) Wij zien voor ons, ECO Toilet BV, geen risico’s die een vloeiende overgang zouden kunnen hinderen en wij hoeven dan ook geen mitigerende maatregelen te treffen. Risico’s en acties Wij zien risico’s voor het Ministerie van Defensie als het gaat om de continuïteit van het proces wanneer er geen gunning aan ECO Toilet BV plaatsvindt.”
Op 13 december 2016 ontving ECO Toilet het teleurstellende bericht dat haar inschrijving niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Uit de toelichting bleek dat ECO Toilet op het onderdeel ‘Implementatieplan’ slechts 30 van de 50 te behalen punten heeft gescoord. De puntenaftrek is door Defensie als volgt toegelicht:
Implementatieplan Uw omschrijving van de risico’s en de mitigerende maatregelen is inzichtelijk en heeft meerwaarde. U gaat echter onvoldoende in op de vraag om een implementatieplan op te stellen, zoals is verzocht in de inschrijfformulieren (bijlage 2-3 Aanbestedingsleidraad) en op verzoek is verduidelijkt in vraag 22 van de Nota van Inlichtingen.”
Aanbestedingsgeschil
ECO Toilet kon zich niet vinden in de voorlopige uitkomst van de Aanbesteding. ECO Toilet meent dat zij voor het onderdeel implementatieplan ten onrechte niet het maximale aantal punten (50) heeft gekregen. Zonder puntenaftrek op het onderdeel implementatieplan zou ECO Toilet op de eerste plaats zijn geëindigd. ECO Toilet motiveert haar bezwaar tegen de puntenaftrek als volgt:
“ECO Toilet is de huidige opdrachtnemer voor de inhuur van mobiele sanitaire voorzieningen. Zij voert de opdracht naar volle tevredenheid van Defensie uit. Het gevolg daarvan is vanzelfsprekend dat er geen implementatie hoeft plaats te vinden en dus ook geen implementatieplan hoeft te worden opgesteld. Dat heeft ECO toilet vermeld in haar inschrijving. Voor andere inschrijvers brengt de overgang naar de nieuwe raamovereenkomst wel risico’s en kosten mee. Deze risico’s heeft ECO Toilet helder uiteengezet in haar inschrijving. Ten aanzien van ECO Toilet is sprake van een geheel fictieve en overbodige vraagstelling over een implementatieplan. Van ECO Toilet kan niet verwacht worden dat zij een implementatieplan opstelt voor een niet bestaande situatie.”
Kort geding vonnis
De voorzieningenrechter heeft weinig woorden nodig om het bezwaar van ECO Toilet ongegrond te verklaren. Onderkend wordt dat ECO Toilet als zittende leverancier feitelijk in een andere positie verkeert dan andere inschrijvers. Immers de aanbestede opdracht is identiek aan de bestaande dienstverlening. Het aanbestedingsrecht strekt er evenwel toe de eerlijke mededinging te waarborgen. Het gelijkheidsbeginsel brengt daarnaast mee dat de inschrijving van de zittende dienstverlener vergelijkbaar moet zijn met de inschrijvingen van andere inschrijvers en op gelijke wijze moet worden beoordeeld.
Uit het antwoord op vraag 22 van de Nota van Inlichtingen blijkt volgens de voorzieningenrechter ondubbelzinnig dat de zittende dienstverlener de vraag naar een implementatieplan dient te beantwoorden als ware hij een nieuwe leverancier. Omdat ECO Toilet heeft nagelaten het verzochte implementatieplan in te dienen is de toegekende puntenaftrek terecht. als de in het ongelijk gestelde partij wordt ECO Toilet veroordeeld in de proceskosten.
Commentaar
Oud-directeur Wouter van Stolwijk van Pianoo pleitte recentelijk op het Jaarcongres Ontwikkelingen Aanbestedingsrecht voor afschaffing van de aanbestedingsregels. De Aanbestedingswet is volgens Van Stolwijk onwerkbaar en contraproductief voor een goed inkoopbeleid. Aannemelijk is dat Van Stolwijk zich door de ECO Toilet casus gesteund voelt in zijn opvatting.
Om de opdracht (opnieuw) gegund te krijgen had ECO Toilet conform de instructies van de aanbestedende dienst een implementatieplan op moeten stellen. Het niet opvolgen van de instructie maakt dat ECO Toilet naast de opdracht grijpt. Dat de instructie voor ECO Toilet stompzinnig is, omdat er voor haar in geval van gunning (onbetwist) niets te implementeren zou zijn, is gezien de uitvraag van Defensie aanbestedingsrechtelijk niet relevant. Bij de huidige stand van het recht kunnen wij ons dan ook vinden in de uitspraak.
Vanuit inkoopperspectief bezien is de uitkomst zonder meer onbevredigend. Het is immers allerminst zeker dat de dienstverlening van de nieuwe leverancier Defensie de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Bij inkoop zou het daar wel om moeten gaan. De oproep van Van Stolwijk is wat radicaal, maar de boodschap dat aanbestedingsregels in veel gevallen in de weg staan aan een doelmatige besteding van overheidsbestedingen onderschrijven wij. Overheidsinkoop is verworden tot een rituele paringsdans waarbij het vooral draait om het zetten van de juiste stapjes en helaas veel minder om het inkoopresultaat.
Zolang echter geen gehoor wordt gegeven aan de hartenkreet van Van Stolwijk, blijft het adagium voor inschrijvers maak tijdig bezwaar en anders “do what they told ya”.
Bron
Rechtbank Den Haag 20 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2971
Op de hoogte blijven?
Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven.
Meer weten?
Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn) of Adriaan Buyserd (Contact, LinkedIn)
