Bij arrest van 10 januari 2012 heeft Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een nieuwe uitspraak gedaan betreffende manipulatief inschrijven (LJN: BV1126). Uit het arrest valt op te maken dat het inschrijven met een nulprijs niet in alle gevallen een manipulatieve inschrijving oplevert.
Het geschil
De gemeente Helmond (‘de Gemeente’) heeft op 26 april 2011 een Europese aanbesteding aangekondigd voor de verwerving van een digitaal personeelsinformatiesysteem (e-HRM systeem). De gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving aan de hand van door de Gemeente vooraf geformuleerde gunningcriteria. Het gunningcriterium commerciële voorwaarden telt in de beoordeling - op een maximale score van 1000 punten - voor 35% mee. Binnen het criterium commerciële voorwaarden geldt de volgende onderverdeling:
- eenmalige implementatiekosten - 150 punten
- totaal jaarlijkse kosten over een periode van 5 jaar - 150 punten
- gemiddeld uurtarief - 50 punten
Uit de aanbestedingsstukken volgt verder dat de inschrijver met de laagste kosten de maximale score ontvangt en de overige inschrijvers een score naar rato.
Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Gemeente inschrijver X als de economisch meest voordelige inschrijving aangewezen. Centric, één van de andere inschrijvers heeft hiertegen bezwaar gemaakt. In eerste aanleg is het bezwaar van Centric door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch ongegrond verklaard.
In hoger beroep stelt Centric (opnieuw) dat de inschrijving van X manipulatief is doordat X voor het onderdeel ‘eenmalige implementatiekosten’ met een bedrag van € 0,- heeft ingeschreven. Volgens Centric heeft X de eenmalige implementatiekosten in andere kosten verdisconteerd en is haar inschrijving daardoor niet vergelijkbaar met die van andere aanbieders. Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat de inschrijving van X manipulatief is, heeft Centric in haar processtukken voorgerekend dat X weliswaar de hoogste score heeft behaald op het criterium ‘Commerciële voorwaarden’, maar niet de laagste totaalprijs heeft aangeboden.
Volgens het hof is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van het verdisconteren van de ‘eenmalige aansluitkosten’. Naar aanleiding van de rekensom van Centric merkt het hof op dat in de systematiek van de aanbesteding punten worden toegekend aan de drie afzonderlijke onderdelen van het criterium ‘Commerciële voorwaarden’. De optelsom van de drie onderdelen is voor de aanbesteding niet relevant en dit betekent dat aan het resultaat van enige daarop gebaseerde berekening geen argument is te ontlenen voor het antwoord op de vraag of sprake is van een manipulatieve inschrijving, aldus het hof.
De aanbieding van € 0,- voor het onderdeel eenmalige implementatiekosten wijst volgens het hof “hooguit op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden”. Ook in hoger beroep is Centric dus in het ongelijk gesteld.
Betekenis voor de praktijk
In de hiervoor beschreven procedure stond de vraag centraal of de Gemeente de inschrijving van X als manipulatief had moeten aanmerken en om die reden terzijde had moeten leggen.
Hof Den Bosch bevestigt in haar arrest het uitgangspunt dat het doen van een strategische inschrijving in beginsel is toegestaan (inschrijvers mogen hun bieding zo invullen dat daardoor een maximaal aantal punten wordt gescoord). Duidelijk is voorts dat een strategische inschrijving niet hetzelfde is als een manipulatieve inschrijving. Manipulatief inschrijven is namelijk niet toegestaan. Van manipulatief inschrijven kan sprake zijn wanneer als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, zoals bijvoorbeeld dat er realistische prijzen zullen worden aangeboden, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord. In de meeste gevallen zal inschrijven met negatieve prijzen een manipulatieve inschrijving opleveren. Over de vraag of inschrijven met een nulprijs is toegestaan is de jurisprudentie wisselend. Het arrest van hof Den Bosch vormt een steun in de rug voor de stelling dat het bieden van een nulprijs is toegestaan.
Voorzichtigheid blijft echter geboden. Of inschrijven met een nulprijs is toegestaan, wordt in belangrijke mate bepaald door de beoordelingscriteria en de beoordelingsmethodiek, zoals vastgelegd in de aanbestedingsstukken. Hierdoor kan het van aanbesteding tot aanbesteding verschillen of het bieden van een nulprijs is toegestaan.
Ook na het arrest van het hof Den Bosch blijft het lastig om een onderscheid tussen strategische en manipulatieve inschrijvingen te maken. Bij twijfel adviseren wij u vóór inschrijving advies in te winnen.
