Op 27 februari 2014 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) terecht geen vergunning heeft verleend voor de overname van bakkerij A.A. ter Beek (producent van o.a. Bolletje) door Continental Bakeries. Volgens de rechter heeft de ACM voldoende onderzoek gedaan, de juiste gegevens gebruikt en het besluit voldoende gemotiveerd.
Het bestreden besluit
Na een jaar onderzoek stak de ACM op 14 december 2012 een stokje voor de overname van Bolletje door Continental Bakeries. Volgens de ACM is het voldoende aannemelijk dat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op significante wijze zou worden belemmerd. In een persbericht lichtte de ACM haar besluit als volgt toe:
“Door de overname te blokkeren, voorkomt de [ACM] dat de prijs van beschuit omhoog kan gaan voor consumenten. Door de overname zou een zeer grote producent ontstaan met een marktaandeel van 70-80% die naast huismerkbeschuit ook het merkbeschuit Bolletje produceert. De [ACM] acht de kans klein dat er een nieuwe producent van beschuit op de Nederlandse markt actief zou worden. Dit betekent dat er slechts twee producenten overblijven voor de productie van huismerkbeschuit in opdracht van supermarkten. De [ACM] vindt dat er na de overname te weinig concurrentie overblijft. Om dit probleem weg te nemen hebben Continental Bakeries en A.A. ter Beek voorgesteld om een beschuitlijn te verkopen aan een nieuwe concurrent op de markt. De [ACM] heeft dit voorstel niet geaccepteerd omdat het onvoldoende zeker is of daadwerkelijk een nieuwe concurrent actief zal worden op de markt en ook actief zal blijven.”
Belangrijkste beroepsgronden
Zowel de eigenaren van Bolletje (verkopers) als Continental Bakeries (beoogd verkrijger) hebben beroep ingesteld tegen de weigering van de vergunning. De belangrijkste beroepsgronden luiden – kort samengevat – als volgt:
– ACM is uitgegaan van een onjuiste marktafbakening: (a) alleen het upstreamniveau (relatie producent – retailer/groothandel) is relevant), omdat partijen alleen op dat niveau actief zijn en met andere producenten concurreren; (b) merkbeschuit en private label beschuit behoren niet tot dezelfde markt; voor retailers zijn het complementaire maar geen substitueerbare producten.
– ACM heeft de marktaandelen onzorgvuldig vastgesteld.
– ACM heeft miskend dat sprake is van een sterk compenserende afnemersmacht.
– de redenering voor afwijzing van het remedievoorstel is economisch onhoudbaar en de ACM heeft ten onrechte geen markttest gedaan.
Dat de bedrijven de rechtszaak hebben doorgezet, is overigens opvallend aangezien Bolletje inmiddels is overgenomen door de Duitse concurrent Borggreve. In de pers wordt gespeculeerd over een mogelijke concentratie tussen Borggreve-Bollletje en Continental Bakeries als reden voor het doorzetten van het beroep.
De uitspraak
Volgens de rechtbank heeft de ACM uitvoerig onderzoek gedaan en is er geen aanleiding om te nemen dat het onderzoek en de conclusies die daaruit in het bestreden besluit zijn getrokken niet voldoen aan de daarvoor geldende zorgvuldigheidseisen.
Voor de praktijk is met name van belang dat de rechtbank meegaat met de redenering van de ACM dat merkbeschuit en private label beschuit tot dezelfde retail markt behoren en dat het aannemelijk is dat producenten en retailers in hun onderhandelingen upstream rekening houden met de concurrentiedruk van merk en private label downstream. De rechtbank oordeelt dat de ACM bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie terecht is uitgegaan van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van (zowel merk als private label) beschuit via het retailkanaal. Wel merkt de rechtbank op dat de beoordeling van de relevante markt steeds “casuïstisch getint” is. Mogelijk dat voor andere producten bij de afbakening van de relevante product markt upstream een onderscheid kan worden gemaakt naar private label en merk artikelen. Cruciaal lijkt daarbij of vanuit het perspectief van de consument sprake is van substitutie tussen het merk en het private label product.
Naast de passages over de relevante markt zijn de overwegingen omtrent het remedievoorstel vermeldenswaardig. De rechtbank overweegt dat een remedie om te worden geaccepteerd in voldoende mate zekerheid moet bieden dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen. Ten aanzien van de door de beschuitbakkers aangeboden remedie overweegt de rechtbank dat
“om tegemoet te komen aan de geconstateerde mededingingsproblemen, de koper van de productiecapaciteit de mogelijkheid en de prikkel moet hebben om daadwerkelijk en duurzaam actief te zijn op de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal”.
De aangeboden remedie (i.e. afstoting van productiecapaciteit door overdracht van een productielijn) voldoet volgens de rechtbank niet aan dit criterium. Met name de korte terugverdientijd van gepleegde investeringen en lage uittreedkosten voor de koper van de productielijn maken het volgens de rechtbank onzeker of de lijn na de voorgenomen concentratie daadwerkelijk en duurzaam zal worden ingezet om met partijen te concurreren.