In een deze week door de Rechtbank Rotterdam (‘rechtbank’) gepubliceerde uitspraak laat de rechtbank de in 2012 door de ACM opgelegde boetes wegens verboden prijsafspraken (‘cover pricing’) en ongeoorloofde informatie-uitwisseling bij aanbestedingen grotendeels in stand. Voor twee sloopbedrijven worden de boetes evenwel verlaagd omdat de rechtbank (i) een boeteverlaging wegens overschrijding van de redelijke termijn passend vindt en (ii) omdat de Rechtbank een lagere ernstfactor voor de boetetoemeting passender vindt (1.5 in plaats van 1.75).
De uitspraak is bijzonder omdat de rechtbank voor het eerst bevestigt dat ‘cover pricing’ (prijslenen) kwalificeert als een strekkingsbeding. Cover pricing houdt in dat één bedrijf met medeweten van de ander een prijs indient bij de opdrachtgever, terwijl hij in feite geen interesse heeft in het project. Partijen hebben hier doorgaans een legitieme doelstelling voor: het gaat er ondernemingen niet om de prijsvorming in het aanbestedingstraject te frustreren maar ze willen een redelijke prijs offreren bij de opdrachtgever om op die manier bij de opdrachtgever in beeld te blijven bij een volgende aanbesteding. ‘Cover pricing’ valt hierdoor niet gelijk te schakelen met het klassieke vooroverleg bij aanbestedingen, ook wel ‘bid rigging’ genoemd. Bij laatste genoemde vorm wordt het hele concurrentieproces uitgeschakeld.
Commentaar:
Zeker gelet op de legitieme doelstelling die cover pricing kan hebben en het feit dat niet de hele kring van inschrijvers bij de afspraak is betrokken (anders gezegd: er heeft nog wel concurrentie plaatsgevonden) ligt niet direct voor de hand ‘cover pricing’ als een strekkingsbeding te kwalificeren.
Lezenswaardig in dit kader is het artikel van Andreas Stephan naar aanleiding van boetes die de OFT enkele jaren eerder in Engeland had opgelegd aan verschillende bouwbedrijven wegens ‘cover pricing’. Stephan betoogt dat doelbeperkingen naar hun aard als ernstig dienen te worden behandeld. Nu echter vaststaat dat ‘cover pricing’ significant verschillend is van ‘bid rigging’ en andere hard core restricties, dient een kartelautoriteit zich volgens Stephan te focussen op de effecten en de daadwerkelijk negatieve gevolgen voor de mededinging. Hierbij rijzen volgens hem twee problemen. Ten eerste vinden mededingingsautoriteiten het vaak lastig om te aan te tonen dat sprake is van mededinging beperkende effecten en bestaat om die reden de neiging zo vaak als mogelijk is afspraken en gedragingen als doelbeperkingen te kwalificeren (bij doelbeperkingen is het immers in beginsel niet nodig om economisch bewijs aan te leveren over de effecten). Ten tweede heeft ‘cover pricing’ doorgaans geen mededinging beperkend effect, tenzij de bijzondere situatie zich voordoet dat er slechts één andere serieuze bieder is. Stephan staat hierin niet alleen. Uit het arrest Cartes Bancaires volgt ook dat het begrip “doelbeperking” restrictief moet worden uitgelegd. Slechts in een beperkt aantal gevallen wordt het risico voor de mededinging zo groot geacht dat ACM een gedraging als doelbeperking kan kwalificeren. Hierbij moet worden gedacht aan de klassieke hard core beperkingen (prijs,-, markt- en productieafspraken). Ook de Europese Commissie zelf lijkt na Cartes Bancaires wat terughoudender te willen omgaan met het begrip doelbeperking. Illustratief in dit verband is een citaat uit de toespraak (“The Object of Effects”) van de heer Italianer, directeur-generaal van het directoraat-generaal Mededinging van de Europese Commissie van 10 december 2014 in reactie op het arrest Cartes Bancaires:
“We draw several lessons from the case.
First we must take particular care when we find an agreement to be a restriction by object if it does not beat an obvious resemblance to past case where a restriction by object is established.
We also need to think twice before finding that agreements that may have a legitimate aim (…) are a restriction by object”.
Helaas is de rechtbank een andere mening toegedaan en ziet in Cartes Bancaires geen wijziging van bestaande rechtspraak (ov. 15.1) en komt onder verwijzing naar het arrest T-Mobile snel tot de conclusie dat sprake is van een strekkingsbeding: “Ov. 15.5. De rechtbank is van oordeel dat het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, zoals de te hanteren inschrijfprijs en de daaraan ten grondslag liggende calculatie, en afstemming van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op project […], welk gedrag in de praktijk ‘cover pricing’ of ‘prijs lenen’ wordt genoemd, naar zijn aard schadelijk was voor het concurrentieproces bij de mededinging en daarom de strekking had de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw.”
Partijen hadden voorts nog een beroep gedaan op de bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet en de uitspraak van het CBb van 10 april 2014 in de Boomkwekerijzaak waarin het CBb oordeelde dat van een ruimere markt uitgegaan moet worden dan enkel de afzonderlijke aanbestedingen. Ook deze beroepsgrond slaagde niet nu de rechtbank de ACM volgde in de stelling dat elke aanbesteding als een afzonderlijke relevante markt moet worden gezien (ov. 16.5). Dit roept wel de vraag op of de rechtbank ook zo geoordeeld zou hebben als ACM wel een reeks van aanbestedingen ten laste gelegd zou hebben en gekwalificeerd zou hebben als een doorlopende inbreuk.
Een klein succes boeken de slopersbedrijven bij de ernstfactor (ov. 18.8) en bij de overschrijding van de redelijke termijn (ov. 18.10). ACM kwalificeerde de overtreding als zeer zwaar en daar hoort een ernstfactor bij met de bandbreedte 1.5 – 3. ACM had in deze zaak zowel een ernstfactor van 1.5 als van 1.75 opgelegd. De rechtbank achtte hier evenwel een ernstfactor van 1.5 (die zich bevindt aan de ondergrens van de bandbreedte) passend en geboden. In het geval van ‘bid rigging’ vindt er – anders dan bij ‘cover pricing’ het geval is – in het geheel geen concurrentie plaats. Dat verschil moet ook tot uiting komen in de ernstfactor.
Tot slot valt in deze uitspraak nog een aandachtspunt te ontwaren voor wat betreft de proceskostenveroordeling. Partijen doen er goed aan deze zowel in de procedure bij ACM als in het rechterlijke traject te vorderen. Eén sloopbedrijf had nagelaten in de procedure bij ACM een vergoeding voor de proceskosten te vragen voor de gemaakte kosten in de bezwaarfase. De rechtbank vond niet dat deze omissie in beroep gerepareerd kon worden en kende om die reden aan het sloopbedrijf een lagere proceskostenveroordeling toe (enkel voor de gemaakte kosten in de beroepsfase, ov. 19.3).
Het is jammer dat de rechtbank in deze zaak tot de conclusie komt dat ‘cover pricing’ aangemerkt moet worden als strekkingsbeding. Dit ondanks het feit dat “cover pricing’ ook volgens de rechtbank niet zonder meer gelijkgeschakeld moet worden met ‘bid rigging’ en de rechtbank ook erkent dat bij ‘cover pricing’ niet het hele concurrentieproces negatief wordt beïnvloed. Voor de rechtbank dient het onderscheid echter tot uitdrukking komen in de hoogte van de boete maar ‘cover pricing’ blijft onverminderd in strijd met het kartelverbod. Een meer genuanceerd (effect) benadering was hier mijns inziens zeker op zijn plaats geweest.
