De werknemer is volledig arbeidsongeschikt doordat hij leidt aan de ziekte van Korsakov. Omdat die ziekte voornamelijk wordt veroorzaakt door langdurig en overmatig alcoholgebruik, zet de werkgever de loonbetaling stop omdat de werknemer zijn ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. Hof ’s-Gravenhage stelt de werkgever echter in het ongelijk en wijst de loonvordering van de werknemer toe.
De werknemer die de bedongen arbeid niet verricht in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, behoudt gedurende een tijdvak van 104 weken recht op (gedeeltelijke) loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 1 BW). De wet bevat echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. De werkgever is onder meer gerechtigd het loon stop te zetten, c.q. (afhankelijk van de uitzondering) op te schorten indien de werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt (artikel 7:629 lid 3 sub a BW) of niet meewerkt aan zijn re-integratie (7:629 lid 3 sub d en e, 7:629 lid 6 BW).
De werknemer in kwestie was sinds 2004 indienst van de werkgever als vrachtwagenchauffeur. Op 19 maart 2007 viel de werknemer volledig uit vanwege de ziekte van Korsakov. Op 12 augustus 2007 heeft de werkgever de loondoorbetaling gestaakt. Het UWV Werkbedrijf acht de werknemer duurzaam en volledig arbeidsongeschikt en kent hem op 14 februari 2008 een IVA-uitkering toe op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).
De werknemer stelt vervolgens een loonvordering in ter verkrijging van zijn loon over de periode 13 augustus 2007 – 14 februari 2008. Die vordering wordt door de kantonrechter (bij verstek) toegewezen. De werkgever gaat tegen die uitspraak in hoger beroep.
In hoger beroep stelt de werkgever zich op het standpunt dat de werknemer geen recht had op loon, omdat:
Het hof oordeelt dat de werknemer zijn ziekte niet opzettelijk heeft veroorzaakt. Volgens het hof blijkt uit niets dat de werknemer tijdens het drinken, steeds de wil heeft gehad daardoor ziek te worden. En dat is voor het aannemen van opzet wel vereist. De opzet moet namelijk zien op het veroorzaken van de ziekte (het hof verwijst naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:629 lid 3 sub a BW).
Evenmin slaagt het beroep van de werkgever op het niet meewerken aan re-integratie als grond voor het niet betalen van loon. Dit verweer van de werkgever stuit af op de in artikel 7:629 lid 7 BW opgenomen mededelingsplicht. De mededelingsplicht houdt in dat de werkgever de werknemer onverwijld (dat wil zeggen: binnen een redelijke termijn) nadat bij hem het vermoeden is ontstaan dat er een grond aanwezig is voor stopzetting/opschorting van de loondoorbetaling, daarvan mededeling moet doen. In casu had de werkgever de werknemer niet medegedeeld dat hij niet meewerkte aan re-integratie en dat daarom het loon zou worden stopgezet/opgeschort. Voor een dergelijk vermoeden, bestond volgens het hof bovendien geen goede grond. Onvoldoende is in dat kader dat de werknemer tweemaal (zonder bericht) niet was verschenen bij de bedrijfsarts. Daarbij neemt het hof de aard van het Korsakovsyndroom in aanmerking, dat wordt gekenmerkt door geheugenstoornissen en problemen bij de planning en organisatie van het gedrag.
Opzet op veroorzaken ziekte
Voor het aannemen van opzet op het veroorzaken van ziekte geldt een streng criterium. In de wetsgeschiedenis bij artikel 7:629 lid 3 sub a BW is nadrukkelijk bepaald dat de opzet gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Tijdens de handeling/gedraging die leidt tot ziekte, moet de werknemer dus het oogmerk hebben gehad op het veroorzaken daarvan. Opzettelijk risicovol gedrag met arbeidsongeschiktheid/ziekte als gevolg, leidt niet tot verlies van het recht op loondoorbetaling (Tweede Kamer 1995/1996, 24 439, nr. 6). Het moet gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte en niet om het enkele riskeren daarvan.
Deze strenge norm wordt doorgaans gevolgd in de rechtspraak. Zo oordeelde hof Arnhem bijvoorbeeld dat blessures opgelopen tijdens zaalvoetbal, ondanks dat werknemer was gewaarschuwd, geen opzet op het veroorzaken van ziekte opleverden (RAR 2006/209). Evenmin werd opzet op het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid aangenomen in het geval van een werkneemster die deelnam aan het programma ‘Make me beautiful’ en als gevolg van een niet-voorziene complicatie na een cosmetische operatie arbeidsongeschikt raakte (JAR 2005/226).
Door kantonrechters wordt incidenteel een ruimer opzetcriterium gehanteerd. Volgens de kantonrechter te Gouda in 2007 had een aan alcohol en drugs verslaafde werknemer bijvoorbeeld ‘bij volle bewustzijn zelf gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd is geraakt’ en was sprake van opzet op ziekte, althans van een daarmee gelijk te stellen ernstige mate van schuld. De loonvordering van de werknemer heeft de kantonrechter daarom afgewezen (JAR 2007/237). Een werknemer die uit woede om een berisping door zijn werkgever, met zijn vuist tegen de muur sloeg en daardoor arbeidsongeschikt raakte, ving eveneens bot. De kantonrechter overwoog dat in het kader van het kort geding niet uitgesloten kon worden dat eiser ‘bewust roekeloos’ heeft gehandeld door met zijn hand tegen de muur te slaan en dat dit handelen in zijn eigen risicosfeer viel (JAR 2009/211).
Met de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage wordt nogmaals bevestigd dat voor het aannemen van opzet op ziekte een streng criterium geldt: de opzet moet zijn gericht op het veroorzaken van de ziekte zelf. Is dat niet het geval, dan bestaat in beginsel aanspraak op loon tijdens ziekte.
Artikel 7:629 lid 3 sub a BW staat overigens niet in de weg aan contractuele afspraken tussen (cao-) partijen waarin aan de uitkering van een zogeheten ‘bovenwettelijke suppletie’ (uitbetaling van meer dan 70% van het loon tijdens ziekte) strengere eisen worden gesteld (bijvoorbeeld: ziekte mag niet door eigen schuld of toedoen zijn veroorzaakt, zie HR 14 maart 2008, NJ 2008/567).
Opzet op het veroorzaken van ziekte mag niet lichtvaardig worden aangenomen, nu daarvoor een streng criterium geldt. Voordat u als werkgever de loonbetaling aan uw werknemer stopzet, c.q. opschort dient u de werknemer bovendien onverwijld mede te delen dat u vermoedt dat daarvoor een grond bestaat. Indien aan die mededelingsplicht niet (tijdig) wordt voldaan, dan kan geen loonsanctie meer worden opgelegd (zie o.a. Hof Arnhem, 27 juli 2010, LJN BN 2890).
(Uitspraak Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 april 2011, JAR 2011/151.)