Nakoming bij commerciële contracten: maak goede termijnafspraak of goede schriftelijke sommatie!

Publicaties Corporate/M&A
Inleiding In deze zaak (HR 15-12-2017, ECLI:NL:HR:2017:3144) is een vordering tot vergoeding van herstelkosten wegens het beweerd tekortschieten in de nakoming van een beweerde aannemingsovereenkomst door rechtbank en hof afgewezen op de grond dat de opdrachtgever de aannemer niet in gebreke heeft gesteld. De opdrachtgever gaat in cassatie bij de Hoge Raad. De schuldeiser moest stellen en bewijzen, dat de schuldenaar is tekortgeschoten. Dit betekent dat hij hetzij verzuim hetzij onmogelijkheid van nakoming moet stellen en aantonen. Een toerekenbare vertraging in de nakoming maakt de debiteur nog niet schadeplichtig. Daarvoor is verzuim vereist. Hiertoe dient de debiteur in beginsel in gebreke te worden gesteld door een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn van nakoming wordt gegund. Een en ander geldt zowel voor vertraging in de nakoming, als bij een herstelbare ondeugdelijke nakoming. De feiten van de zaak Opdrachtgever heeft aangevoerd dat opdrachtnemer de woning zou (ver)bouwen, en dat opdrachtnemer dit werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Opdrachtnemer heeft zich erop beroepen dat hij geen aanmaning of ingebrekestelling heeft ontvangen en ook niet in de gelegenheid is gesteld om eventuele gebreken te herstellen. Het hof heeft de vorderingen van opdrachtgever afgewezen. Ingevolge art. 6:83 sub a BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in, wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. De wetgever heeft de vraag in welke gevallen een gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om het beginpunt te kunnen zijn van het verzuim van de schuldenaar, aan de rechtspraak overgelaten en daarbij aangetekend dat art. 6:83 onder a BW niet eist dat een kalenderdatum is genoemd. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan bijvoorbeeld het bestaan van een voor voldoening bepaalde termijn behalve uit een uitdrukkelijk beding ook volgen uit de strekking van de overeenkomst: pootaardappelen bijvoorbeeld moeten voor het einde van het pootseizoen worden geleverd. De termijn moet voldoende scherp afgebakend zijn en het moet voor partijen voldoende duidelijk zijn dat het niet ging om een indicatie maar om een afspraak. Het hof heeft in deze zaak in dit verband geoordeeld:
“Artikel 6:83 aanhef en onderdeel a BW bepaalt dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Opdrachtgever stelt: ‘De termijn die mondeling was afgesproken was vier maanden. In januari 2010 is de herbouw van start gegaan en deze zou in april 2010 klaar zijn. Immers moest de verbouwing rond zijn voordat de regen- en orkaantijd zou starten.’ Al aangenomen dat deze afspraak is gemaakt – opdrachtnemer betwist het – ontbeert deze de voor toepassing van onderdeel a benodigde bepaaldheid.”
Verder heeft het hof overwogen:
“Ingevolge artikel 6:83 aanhef in onderdeel c BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling wanneer de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dat opdrachtgever meende (op een moment dat nakoming nog mogelijk is) dat het werk niet deugdelijk is uitgevoerd, is op zichzelf onvoldoende. Niet kan worden gezegd dat een ingebrekestelling daardoor als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd. In het onderhavige geval zou een ingebrekestelling opdrachtnemer ermee geconfronteerd hebben dat het opdrachtgever ernst was, met name wat betreft het bestaan van een aannemingsovereenkomst in plaats van een vrijblijvende vriendendienst, de kwaliteit van het tot dan toe uitgevoerde werk en de overtuiging van opdrachtgever dat het werk tot dan toe niet deugdelijk was uitgevoerd. Opdrachtnemer zou dan ook weten op welke onderdelen de prestatie volgens opdrachtgever tekortschoot en binnen welke termijn deze gebreken moesten worden hersteld, alsmede dat ontbinding en schadevergoeding in de lucht hingen.”
Het oordeel van de Hoge Raad Het hof heeft niet miskend dat art. 6:83, aanhef en onder a, BW niet eist dat een kalenderdatum is genoemd, maar heeft de door opdrachtgever gestelde termijn onvoldoende bepaald geacht. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Het verdere oordeel van het hof moet volgens de Hoge Raad aldus worden verstaan dat het hof op de voet van art. 6:83, onder c, BW heeft onderzocht of opdrachtgever uit een mededeling van opdrachtnemer moest afleiden dat laatstgenoemde in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst zou tekortschieten, in welk geval een ingebrekestelling achterwege kon blijven. Dat heeft het hof op zichzelf dus niet verkeerd gedaan. Advies Uitgangspunt is dat een duidelijke ingebrekestelling vereist is. In het geval van een verbintenis die niet onder een fatale termijn is aangegaan, is het zo dat de debiteur niet eerder op het niet-nakomen van de betreffende verbintenis kan worden aangesproken, dan nadat is komen vast te staan wanneer hij had moeten nakomen (en dat dat nakomen niet (correct) is gebeurd). In zoverre kan gezegd worden dat de verzuimregeling strekt ter bescherming van de schuldenaar; het ligt dus op de weg van de schuldeiser erop toe te zien dat het door hem gewenste uiterste tijdstip van nakoming hetzij schriftelijk in de overeenkomst wordt opgenomen, hetzij via een schriftelijke sommatie/ingebrekestelling aan de schuldenaar wordt opgelegd. Daarbij is van belang dat onduidelijkheid, onvolledigheid of vaagheid met betrekking tot het tijdstip van de nakoming – juist gelet op de ratio van de verzuimregeling  – in beginsel voor risico van de schuldeiser komt. Kortom: maak duidelijke en schriftelijke termijnafspraken of verzend een duidelijke en schriftelijke sommatie als uw schuldenaar niet of niet volledig presteert. Geef daarin duidelijk aan wat en op grond waarvan u een en ander van de schuldenaar eist, binnen welke termijn en wat de consequenties zijn als de schuldenaar niet alsnog presteert (e.g. ontbinding en/of schadevergoeding). Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of één van de andere leden van de sectie ondernemingsrecht.