Op 1 november 2019 publiceerde de Autoriteit persoonsgegevens (AP) een normuitleg van het begrip ‘gerechtvaardigd belang’ uit de AVG. De normuitleg van de AP beperkt de mogelijkheden om deze grondslag te gebruiken als basis voor de verwerking van persoonsgegevens. Is die beperking terecht?
Gerechtvaardigd belang
Een voor ondernemingen belangrijke grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens is het gerechtvaardigd belang. Een verwerking kan immers niet altijd worden gebaseerd op een wettelijke verplichting of op een overeenkomst. Weliswaar zou de verwerkingsverantwoordelijke de betrokkene om toestemming kunnen vragen, maar dat heeft allerlei praktische nadelen. Gelukkig biedt de AVG in navolging van Richtlijn 95/46/EU nog steeds de mogelijkheid van een beroep op ‘de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde’ (art. 6 lid 1(f) AVG) (zie bijvoorbeeld de Rigas-zaak van het Europees hof van justitie (overwegingen 28 en 29)).
In overweging 47 bij de AVG wordt een aantal voorbeelden gegeven van gerechtvaardigde belangen. Genoemd worden onder meer fraudebestrijding en direct marketing: ‘De verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang.’
Het oorspronkelijk voorstel
Deze voorbeelden hebben niet vanaf het begin in de AVG gestaan. In overweging 39 (de voorganger van de huidige overweging 47) van het oorspronkelijk AVG-voorstel van 25 januari 2012 ontbraken deze voorbeelden. Bij de behandeling van het AVG-voorstel in het Europees parlement in 2013 ontbrandde een strijd om de reikwijdte van het gerechtvaardigd belang. Sommige parlementariërs wilden expliciet opgenomen zien dat direct marketing een gerechtvaardigd belang oplevert. Anderen juist het tegendeel. De amendementen nrs. 545 t/m 462 van de Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs (LIBE) van 6 maart 2013 reflecteren deze tweespalt. Uiteindelijk, op 21 november 2013, kwam LIBE met een compromis-voorstel voor een nieuwe overweging nr. 39b bij de AVG (amendement 18): ‘the processing of personal data for the purpose of direct marketing for own or similar products and services or for the purpose of postal direct marketing should be presumed as carried out for the legitimate interest of the controller’. In de verdere onderhandelingen tussen Europees parlement, Raad en Commissie verviel de in het amendement voorgestelde beperking tot de eigen of vergelijkbare producten en diensten en kwam de huidige tekst van overweging 47 tot stand.
Aanvullende bescherming
Voorwaarde voor een succesvol beroep op het gerechtvaardigd belang is dat het belang inderdaad een gerechtvaardigd belang is. De noodzaak van de verwerking voor dat belang moet kunnen worden aangetoond. Ook moet worden nagegaan of de belangen van de betrokkene bij het achterwege laten van de verwerking niet zwaarder wegen.
In aanvulling op deze belangenafweging van art. 6 lid 1(f) AVG wordt de betrokkene nog beschermd door het relatieve recht van bezwaar uit art. 21 AVG tegen iedere verwerking die is gebaseerd op het gerechtvaardigd belang. Dat betekent dat, ook als in zijn algemeenheid sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat belang in individuele gevallen toch moet wijken als de betrokkene aannemelijk maakt dat zijn belang vanwege zijn specifieke omstandigheden prevaleert. Als sprake is van direct marketing heeft de betrokkene bovendien op grond van art. 21 AVG een absoluut recht van verzet. In tegenstelling tot het bedrijfsleven kan de overheid in het kader van zijn taken geen beroep doen op de grondslag van het gerechtvaardigd belang (slotzin van art. 6 lid 1 AVG).
Opinies over het gerechtvaardigd belang
Art. 6 lid 1(f) AVG is de opvolger van art. 7(f) van richtlijn 95/46/EU waarmee het grote gelijkenis vertoont. De Artikel 29 werkgroep van de Europese Commissie heeft in haar opinie WP 217 van 9 april 2014 een genuanceerde uitleg van art. 7(f) van richtlijn 95/46/EU gegeven. Gezien de treffende gelijkenis van art. 6 lid 1(f) AVG met zijn voorganger is deze opinie nog steeds relevant. Opinie WP 217 wordt door de opvolger van de art. 29 werkgroep (de EDPB) thans herzien.
Op 25 juni 2018 gaf de AP in een advies aan de exploitanten van billboards de volgende uitleg aan het gerechtvaardigd belang: ‘De eerste voorwaarde is of het een gerechtvaardigd belang betreft. Een belang kan alleen dan worden beschouwd als gerechtvaardigd als de voor de verwerkingsverantwoordelijke dit belang kan of moet behartigen op een manier die overeenkomt met de gegevensbescherming- en andere wetgeving.’
In november 2019 publiceerde de AP vooruitlopend op de herziening van WP 217 een nieuwe normuitleg ten aanzien van het gerechtvaardigd belang. In de normuitleg wordt ten aanzien van marketing de uiteindelijk verworpen formulering van het Europees parlement in 2013 als uitgangspunt gebruikt. De AP geeft namelijk als voorbeeld van gerechtvaardigd belang: ‘bestaande klanten na een aankoop te informeren over soortgelijke, eigen producten of diensten’. Vervolgens wordt aanvullend opgemerkt ‘Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie (…).’
Kritiek
De ruimte voor direct marketing lijkt door deze formulering van de AP sterk te worden ingeperkt. Het zal geen verbazing wekken dat de Data Driven Marketing Association (DDMA) op haar website twijfels uit over deze normuitleg. Toezichthouders in andere EU-lidstaten zoals Engeland en Frankrijk houden bovendien ook een ruimere uitleg aan. Zie hiervoor de opinies van ICO en CNIL. Afgezien van de vraag of de timing van de normuitleg gelukkig is, gezien de komende aanpassing van WP 217, kunnen tekstuele vraagtekens worden geplaatst bij de formulering. De formulering is niet overal even helder: ‘Wat ook niet als een gerechtvaardigd belang kwalificeert, is bijvoorbeeld: (…) het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het gedrag van werknemers of het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, etc.’ Daarnaast lijkt de normuitleg strijdig met overweging 47 uit de AVG.
Rol andere grondrechten
Ook lijkt weinig aandacht te worden besteed aan andere grondrechten, terwijl het belang van grondrechten in het eerdergenoemde advies inzake billboards door AP wordt onderkend: ‘Als het gaat om cameratoezicht dat onvermijdelijk is om het private eigendom te beschermen in de openbare ruimte, kan zich in beginsel een grondslag onder artikel 6(1) f AVG voordoen. Het gerechtvaardigd belang betreft in deze omstandigheden de noodzakelijke uitoefening van het grondrecht op de bescherming van de eigendom en/of de gezondheid en/of het gezinsleven.’
Direct marketing is voor bedrijven nooit een doel op zich. Ondernemingen ontlenen hun bestaansrecht meestal aan een winstdoelstelling, hetgeen, verankerd in het recht op ondernemerschap, is erkend in art. 16 van het Europees handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dit grondrecht wordt expliciet genoemd in overweging 4 van de AVG. Direct marketing is een middel naar dat doel. De winstdoelstelling van de onderneming loopt bovendien als een rode draad door het vennootschapsrecht en de fiscale wetgeving.
Tot slot
Conclusie is dat er gerede twijfels zijn aan een beperkte uitleg van het gerechtvaardigd belang zoals die in de huidige normuitleg van de AP is gegeven. Onduidelijkheid over deze veel gebruikte grondslag is ongewenst. Het wachten is op een uniformerende uitleg van EDPB.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog en/of andere privacyrechtelijke vragen, neem dan contact op met Jan Berkvens of één van onze andere privacyspecialisten.
