Als ouders gaan scheiden, mogen ze ervoor kiezen niet langer contact met elkaar te onderhouden. Dit geldt echter niet voor de kinderen: zij mogen niet worden gescheiden van (één van) hun ouders. Dat is helaas niet voor alle ouders duidelijk. Soms hebben ouders zo’n hekel aan elkaar gekregen, dat één van hen besluit om met de kinderen naar een onbekende bestemming te vertrekken. Dat is immers hét ultieme middel om de ex te straffen. Maar dat gaat wel over de rug van de kinderen. Daar heeft de Hoge Raad op 15 oktober 2021 (ECLI:2021:1513) een dikke stok voor gestoken.
In die zaak waren partijen ouders van een dochter, geboren in 2018. Vader heeft de dochter vóór haar geboorte erkend. Toen de dochter er eenmaal was, had de moeder de vader niet langer nodig. Dat vond de vader prima, maar hij wilde wel contact met de dochter. Zij werd in 2018 in kort geding gedwongen haar medewerking te verlenen aan een voorlopig omgangsregeling tussen de vader en de dochter. Moeder wilde haar dochter niet delen en nam rigoureuze maatregelen. Zij zegde per 1 april 2019 de huur van haar woning in Utrecht op en vertrok met onbekende bestemming. Half april 2019 heeft zij de gemeente laten weten te zijn geëmigreerd. Dat pikte de vader niet en toen hij eenmaal de dochter en zijn ex had gevonden, vroeg hij aan de rechtbank te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar de gemeente Utrecht, de moeder te verbieden de dochter wederom buiten de Nederlandse landgrenzen te brengen, hem samen met de moeder het gezag over de dochter te geven en een omgangsregeling vast te stellen. De Rechtbank Midden-Nederland (Utrecht) wees dat verzoek toe, maar het Gerechtshof Arnhem(-Leeuwarden) vernietigde die beslissing ten aanzien van het bevel tot terugverhuizen. Met de rechtbank oordeelde het hof dat de moeder op grond van de wet verplicht is om de ontwikkeling van de banden van de dochter met de vader te bevorderen en dat zij de vader op de hoogte had moeten stellen omtrent de gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de dochter. Het hof oordeelde voorts dat de moeder de op haar rustende verplichtingen op grove wijze heeft veronachtzaamd door zonder enig bericht met de dochter te vertrekken en geen enkele informatie te verschaffen. Maar daaraan heeft het hof niet de conclusie verbonden dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen. Zo’n beslissing zou in strijd zijn met art. 8 EVRM (het recht op eerbiediging van het privéleven), art. 12 IVBPR (het recht zich vrijelijk te verplaatsen en haar verblijfplaats vrijelijk te kiezen) en art. 2 van het Vierde protocol bij het EVRM.
Daar dacht de Hoge Raad echter anders over. Uitgangspunt is volgens de Hoge Raad dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dat recht wordt gewaarborgd door art. 8 EVRM, art. 1:247 lid 3 en 377a lid 1 BW en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De Hoge Raad heeft gehakt gemaakt van het recht van de moeder vrijelijk te bepalen waar zij gaat wonen. Art. 1:253a BW biedt immers (indirect) de mogelijkheid om de ouder, bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel die ouder te gelasten om terug te verhuizen of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder, dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden. Toen het hof zijn beslissing gaf, had de man inmiddels gezamenlijk gezag. De Hoge Raad merkt echter op dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken, indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter immers in zo’n geval gehouden alle gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een bevel om terug te verhuizen kan zo’n passende maatregel zijn.
Tot 15 oktober 2021 was het niet duidelijk of het mogelijk was een ouder te verplichten terug te verhuizen, wanneer die ouder door een ongeoorloofde verhuizing een kind weghoudt van de andere ouder. Sommige rechterlijke colleges vonden dat dit kan. Andere oordeelden, zoals het Gerechtshof Arnhem(-Leeuwarden) in deze zaak op 25 augustus 2020 oordeelde. Nu is duidelijk dat de Hoge Raad het belang van de band tussen het kind en de andere ouder laat prevaleren boven het belang van de ouder om vrijelijk zijn of haar woonplaats te kunnen kiezen. De rechter kan de ouder dwingen om (samen met het kind) terug te verhuizen.
Wilt u meer weten? Neem dan gerust contact op met Louis Zonnenberg of één van de andere leden van de sectie Familie- & Erfrecht.