De valkuilen van de earn out
In het kader van een bedrijfsovername is de koopprijs en hoe deze betaald moet worden veelal één van de grootste discussiepunten tussen een koper en verkoper. Partijen kunnen in dit verband een zogenaamde earn out-regeling overeenkomen. In zo een geval zal een verkoper, naast een vaste vergoeding voor het verkochte aandelenpakket, ook een variabele vergoeding ontvangen die op haar beurt afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de onderneming die hij verkoopt. Een dergelijke vergoeding wordt veelal aan de hand van toekomstige financiële parameters bepaald, zoals EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) of omzetcijfers.
Een earn out-regeling komt vaak in beeld als oplossing voor een verschil van mening tussen koper en verkoper, ten tijde van de verkoop, over de te verwachten groeiprognose en daaraan gerelateerde waarde van de target-onderneming. De earn out levert in zekere mate het bewijs van die waarde. De earn out kent daarnaast als voordelen (voornamelijk voor een koper) dat er sprake is van een uitgestelde betaling, en in eerste instantie dus minder financiering hoeft te worden geregeld.
De verkoper zal echter genoegen moeten nemen met een uitgestelde, resultaatafhankelijke betaling. Het zal alleen daarom al niet verbazen dat een earn out-regeling (meestal) niet de voorkeur van een verkoper heeft. Immers, een koper kan bijvoorbeeld proberen de earn out te manipuleren door het verhogen van kosten of het verleggen van omzet. Verder is de invloed van een verkoper op de target-onderneming na de verkoop vaak sterk verminderd én, enigszins grenzend aan tegeltjeswijsheid, in het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Kortom, geschillen liggen op de loer.
Om geschillen te voorkomen is het belangrijk om goed te beschrijven hoe de earn out wordt berekend, welke factoren van belang zijn en hoe die worden samengesteld. In hoeverre behoort de koper bijvoorbeeld bij de bedrijfsvoering het belang van de verkoper ter zake de earn out in ogenschouw te nemen, al dan niet geformuleerd als een inspanningsverplichting? En op welke manieren kan een verkoper (nog) controle uitoefenen op de target-onderneming om te komen tot een zo hoog mogelijke earn out? Naast de financiële earn out-factoren is het ook van belang dit soort niet-financiële voorwaarden zoveel mogelijk in een koopovereenkomst vast te leggen.
Uitleg van overeenkomsten – de hoofdregel
De noodzaak om de earn out-regeling duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren wordt onderstreept in de rechtspraak. Immers, uit vaste rechtspraak volgt dat bij een geschil over de uitleg van een (bepaling in een) overeenkomst in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige uitleg (behoudens tegenbewijs). Dit geldt temeer indien over de earn out-regeling expliciet is onderhandeld en deze tot stand is gekomen tussen professionele partijen die daarbij werden bijgestaan door deskundige adviseurs.
Uitleg van overeenkomsten – de praktijk
De hierboven genoemde hoofdregel werd nogmaals herbevestigd in een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:901).
Partijen bij het geschil waren Ingenium, als verkoper van een aandelenpakket in de target-onderneming Buckaroo, en Intrum Justitia als koper. Verkoper en koper waren overeengekomen dat verkoper van koper als koopprijs: (i) een vaste vergoeding van €8.000.000,- en (ii) een (eventuele) resultaatafhankelijke earn out-vergoeding zou ontvangen. Het geschil tussen verkoper en koper was ontstaan omdat koper meende geen earn out-vergoeding verschuldigd te zijn terwijl, naar de mening van verkoper, koper niet had voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit de earn out-overeenkomst. Het geschil vroeg om uitleg van de earn out-overeenkomst en spitste zich toe op de vraag (i) of en in hoeverre de koper na de overname de beleidsvrijheid had om zelf keuzes te maken over de bedrijfsvoering van de onderneming en (ii) of er op de koper een inspanningsverplichting rustte om bij te dragen aan het behalen van een (substantiële) earn out voor de verkoper.
In de earn out-overeenkomst werd verwezen naar een zogenaamde commercial letter waarin beleidsvoornemens waren opgenomen welke ten doel hadden een hoger bedrijfsresultaat te behalen, uiteindelijk resulterend in een hogere earn out-vergoeding. Een daadwerkelijke uitwerking van de beleidsvoornemens door koper of de onderneming bleef gedurende de earn out-periode echter uit. Verkoper was van mening dat koper daarmee tekort was geschoten in de nakoming van voornoemde beleidsvoornemens en vorderde (onder andere) schadevergoeding op grond van wanprestatie.
Het Hof boog zich over de kwestie en stelde dat als uitgangspunt beslissend gewicht moest worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de specifieke bepalingen uit de earn out-overeenkomst. In de eerste plaats stelde zij vast dat de verwijzing in de earn out-overeenkomst naar de commercial letter, met de bewoording “and taking into account Schedule 2”, niet doorslaggevend is om een verplichting van koper aan te nemen de daarin opgenomen beleidsvoornemens daadwerkelijk na te leven. Immers, de betreffende bepaling benadrukte juist verderop dat “nothing contained in this Agreement shall impair or restrict the Purchaser’s ability to conduct its businesses (…) as it deems fit in its sole discretion”. Koper was dus gerechtigd het beleid van Buckaroo vrijelijk te bepalen. In de tweede plaats stelde het Hof dat op basis van de earn out-overeenkomst op koper geen verplichting rust het beleid specifiek te richten op het bewerkstelligen van een betaling onder de earn out-overeenkomst.
Op grond van het voorgaande oordeelde het Hof dat koper geen verplichting jegens verkoper heeft aanvaard die ertoe leidt dat zij een earn out-vergoeding is verschuldigd, of op grond waarvan zij anderszins in de nakoming van de earn out-overeenkomst tekort is geschoten en op die grond schadeplichtig is. Kortom, koper was aan verkoper geen earn out-vergoeding verschuldigd.
Lessen voor de praktijk
Zeker in het geval van overnamecontracten ligt een taalkundige uitleg van een earn out-regeling voor de hand. Dit geldt te meer indien er uitgebreid over die regeling is onderhandeld door professionele partijen die werden bijgestaan door deskundige adviseurs. Wil een verkoper dus invloed blijven houden op het te voeren beleid van de target-onderneming na de overname, dan zal hij dat expliciet moeten bedingen en concreet formuleren. Enige inspanningsverplichting op de koper om bij te dragen aan het behalen van een earn out-vergoeding zal tevens ondubbelzinnig haar weg moeten vinden in de koopovereenkomst. Daarnaast is het voor een verkoper van belang dat hij tracht (contractueel) grip te houden op het behalen van financieel resultaat binnen de target-onderneming. Dit kan bijvoorbeeld door het opnemen van goede definities van EBITDA en het formuleren van de juiste normalisaties om manipulatie van financiële prestaties te voorkomen. Voor een koper is het van belang er voor te waken dat (al dan niet bewust) enige inspanningsverplichtingen worden aangenomen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, bijvoorbeeld over de do’s & don’ts van earn out in uw specifieke situatie? Of over overnames in het algemeen? Neem dan vrijblijvend contact op met één van de leden van ons Ondernemingsrecht/M&A team.
