In onze blog van 31 juli 2019 hebben wij binnen het kader van bedrijfsovernames stilgestaan bij de totstandkoming van een earn out-regeling. In het bijzonder hebben wij de mogelijke valkuilen van een dergelijke regeling uiteengezet. In deze blog bespreken wij aan de hand van een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:8689) de (mogelijke) inspanningsverplichtingen die op een koper rusten bij een earn out-regeling. Het geschil ging kort gezegd over de reikwijdte van de inspanningsverplichtingen van Wolters Kluwer (als koper) ten aanzien van de maximalisatie van een earn out, ten behoeve van diverse verkoper(s) van (alle aandelen in) de targetonderneming (hierna: het Softwarebedrijf), welke in de procedure optraden als eiser(s).
Totstandkoming en uitvoering van de earn out-regeling
Vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst hadden verkopers en Wolters Kluwer onderhandeld over een koopsom bestaande uit een initiële vaste koopsom, en een deel welke afhankelijk was van de prestaties van het Softwarebedrijf gedurende een bepaalde periode (de earn out-periode).
Een en ander heeft vervolgens geresulteerd een earn-out regeling met een totale waarde van maximaal USD 35 miljoen. De betaling van de earn out werd afhankelijk gesteld van twee voorwaarden: (i) de uitbetaling van een bedrag ter grootte van USD 30 miljoen was afhankelijk van de waarde van gegenereerde Bookings (contracten voor het leveren van een product of dienst door het Softwarebedrijf) in de periode van 29 oktober 2018 tot en met 31 december 2020 en (ii) de uitbetaling van een bedrag van USD 5 miljoen was afhankelijk van de tevredenheid van klanten van het Softwarebedrijf.
Verder kwamen partijen overeen dat Wolters Kluwer gedurende de earn out-periode prioriteit zou verlenen aan productontwikkeling binnen het Softwarebedrijf om zo zoveel mogelijk Bookings te kunnen genereren. Partijen spraken daarbij ook af dat de binnen het Softwarebedrijf werkzame softwarespecialisten, in het geval van onderbezetting, enkel voor bestaande en potentiële klanten van het Softwarebedrijf zouden worden ingezet en zij geen andere werkzaamheden ten behoeve van Wolters Kluwer zouden verrichten.
Uit een door Wolters Kluwer, eind 2018, verricht klanttevredenheidsonderzoek kwam naar voren dat zowel de belangrijkste klanten en de medewerkers van het Softwarebedrijf veel klachten hadden. Sinds het verschijnen van dit rapport gaf Wolters Kluwer prioriteit aan het oplossen van de gesignaleerde problemen en in mindere mate aan het ontwikkelen van nieuwe producten. Daarnaast waren een aantal van de werknemers op sleutelposities binnen het Softwarebedrijf met wie de verkopers in overleg met Wolters Kluwer een stimuleringsregeling hadden gesloten om hen zo te bewegen zich te richten op de doelstellingen van de earn out, sinds de overname vervangen. Aan andere werknemers van het Softwarebedrijf is na de overname door Wolters Kluwer een bonusregeling aangeboden die is gericht op het realiseren van omzet in plaats van nieuwe Bookings.
Enkele eisers in deze procedure, die na de overname als adviseurs aan het Softwarebedrijf verbonden zijn gebleven, hebben herhaaldelijk aan de orde gesteld dat dit alles in hun visie in strijd is met de koopovereenkomst, en aangedrongen op ontwikkeling van een aantal specifieke producten.
Kort geding
In de procedure vorderen eisers (onder andere) dat Wolters Kluwer zich conform de afspraken richt op de ontwikkeling van diverse nieuwe producten. Daarnaast vorderen zij dat Wolters Kluwer de bonusregeling aanpast zodat die is gericht op het realiseren van nieuwe Bookings en niet op het realiseren van omzet dan wel dat de bonusregeling voor andere dan de werknemers van de verkoopafdeling in wordt getrokken. Wolters Kluwer stelt zich op het standpunt dat zij haar beleid noodgedwongen heeft moeten wijzigen op grond van na de overname aan het licht gekomen omstandigheden, waarbij die beleidswijzigingen noodzakelijk waren tot behoud van klanten en werkgelegenheid.
Earn out: de uitgangsposities van een verkoper en koper
De rechtbank geeft in haar vonnis een aantal algemene uitgangspunten betreffende de positie van een verkoper en koper bij een earn out-regeling. Allereerst nam de rechtbank als vertrekpunt dat een verkoper door het afspreken van een earn out (welbewust) het risico aanvaardt dat de betaling van een deel van de koopsom afhankelijk is van het realiseren van toekomstige ontwikkelingen. Ofwel, de aanspraken van een verkoper zijn daarmee in zoverre onzeker. Aan de andere kant moet een koper die een dergelijke regeling overeenkomt hieraan uitvoering geven met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent volgens de rechtbank enerzijds dat een koper de gekochte onderneming mag – en zelfs moet–leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, en anderzijds dat een koper in de te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen ook het belang van een verkoper (maximalisatie van de earn out) moet meewegen (tenzij anders overeengekomen).
Een koper mag als gevolg van het intreden van nieuwe (markt)ontwikkelingen en/of gewijzigde omstandigheden het beleid van de onderneming wijzigen
De rechtbank benadrukt echter ook dat de wijze waarop een koper de onderneming bestuurt (na de overname) mede afhankelijk is van commerciële ontwikkelingen. Deze ontwikkelingen kunnen snel gaan en (markt)omstandigheden kunnen veranderen. Gewijzigde (of verborgen) omstandigheden kunnen de koper tot nieuwe inzichten brengen met betrekking tot de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. Kort gezegd, een verkoper moet rekening houden met de mogelijkheid dat verwachtingen en voorspellingen die bestonden ten tijde van ondertekening van de koopovereenkomst door nieuwe ontwikkelingen of later gebleken feiten en omstandigheden worden achterhaald en dat een koper zijn beleid daarop zal moeten aanpassen.
Komt het daadwerkelijk tot een dergelijke beleidswijziging, dan moet een koper volgens de rechtbank de belangen van een verkoper bij de overeengekomen earn out naar redelijkheid tot hun recht laten komen. Voor de inkleuring van de redelijkheid is van belang of de gewijzigde omstandigheden meer in de risicosfeer van de verkoper of de koper liggen. Ook kan onder omstandigheden uit de redelijkheid en billijkheid volgen dat een koper gehouden is om een beleidswijziging aan de andere partij behoorlijk toe te lichten.
Beslissing
Op basis van bovengenoemde uitgangspunten is de rechtbank van oordeel dat de door Wolters Kluwer aangevoerde redenen voor het in het belang van de onderneming doorvoeren van beleidswijzigingen, onder de gegeven omstandigheden verdedigbaar is. Ook acht zij het niet aannemelijk dat Wolters Kluwer in de door haar gemaakte afwegingen en genomen beleidsbeslissingen niet tevens het belang van eisers bij het maximaliseren van de earn out heeft meegewogen. Sterker nog, de rechtbank geeft aan dat zij het standpunt van Wolters Kluwer, dat het door haar ingezette beleid de beste weg is om nog binnen de earn-out periode zoveel mogelijk Bookings binnen te halen en dat ze dus precies doet wat is afgesproken, onder de gegeven omstandigheden verdedigbaar vindt.
Lessen voor de praktijk
Een koper heeft gedurende de earn out-periode bij haar bedrijfsvoering rekening te houden met het belangen van de verkoper voor zover dit de earn out-regeling betreft. Echter, in het voorkomende geval dat er na de overname commerciële ontwikkelingen en (markt)omstandigheden plaatsvinden die een (potentieel) negatieve uitwerking kunnen hebben op de onderneming kan een koper maatregelen nemen die zij in het belang van de onderneming wenselijk acht (behoudens voor zover anders overeengekomen). Een koper moet bij de te nemen maatregelen wel de belangen van de verkoper bij de overeengekomen earn out-regeling naar redelijkheid tot hun recht te laten komen. Voor de inkleuring van de redelijkheid wordt gekeken in wiens risicosfeer deze gewijzigde omstandigheden liggen.
Kort gezegd, een verkoper moet dus rekening houden met de mogelijkheid dat verwachtingen en voorspellingen van de verkochte onderneming die bestonden ten tijde van contractsluiting door nieuwe ontwikkelingen of later gebleken feiten en omstandigheden worden achterhaald. Voor zover een verkoper invloed wil houden op het te voeren beleid van de onderneming na de overname, zal dit expliciet en concreet in een beding in de koopovereenkomst moeten zijn opgenomen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, bijvoorbeeld over de do’s & don’ts van een earn out in uw specifieke situatie? Of over overnames in het algemeen? Neem dan vrijblijvend contact op met Jan-Berend Möller, Lukas Suijkerbuijk of één van de andere leden van ons Ondernemingsrecht/M&A-team.
