Inmiddels is bij veel ondernemers bekend dat na de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht een belangrijke test moet worden uitgevoerd voordat tot een dividenduitkering kan worden overgegaan. De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd te besluiten tot een dividenduitkering in het kader van de winstbestemming die bij de vaststelling van de jaarrekening is bepaald. Dat is alleen toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Dit is de zogenaamde beperkte balanstest. Het bestuur moet, nadat de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten dat zij tot dividenduitkering wil overgaan, haar goedkeuring verlenen aan het besluit tot dividenduitkering. Daarvoor moet het dividendbesluit worden onderworpen aan de uitkeringstest; het bestuur mag de goedkeuring aan het dividendbesluit alleen weigeren als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
Het bestuur van de vennootschap is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, indien zij haar goedkeuring heeft verleend aan het dividendbesluit, als blijkt dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet kan betalen. Aandeelhouders kunnen zijn gehouden het bedrag terug te betalen als zij zonder goedkeuring van het bestuur dividend ontvangen, of in strijd met de beperkte balanstest dividend ontvangen.
Het is voor ondernemers dus van groot belang om goed te bekijken of een dividenduitkering geoorloofd is of niet.
Kort geleden heeft de Hoge Raad een arrest gewezen, waardoor een aandeelhouder het ontvangen dividend moet terugbetalen. In dit arrest ligt nog een risico voor de aandeelhouder verscholen (ook al voldoet de dividenduitkering aan de hiervoor genoemde testen), welk risico te maken heeft met de faillissementspauliana.
De faillissementspauliana is een instrument van de curator om rechtshandelingen die de vennootschap heeft verricht (veelal) binnen één jaar voor het faillissement terug te draaien, indien daardoor schuldeisers zijn benadeeld. In veel gevallen is, voor een geslaagd beroep van de curator op de faillissementspauliana, vereist dat zowel de (inmiddels failliete) vennootschap als degene met wie de rechtshandeling is verricht, wisten of behoorden te weten dat schuldeisers zijn benadeeld. Als een rechtshandeling echter om niet, dus zonder rechtsgrond en zonder tegenprestatie, wordt verricht, is die wetenschap bij de ontvangende partij niet vereist.
En dat is nu precies wat de Hoge Raad heeft beslist: een dividenduitkering is een onverplichte rechtshandeling om niet. Als die rechtshandeling binnen één jaar voor het faillissement van de dividenduitkerende vennootschap heeft plaatsgevonden, dan kan een curator via de weg van de faillissementspauliana het betaalde terugvorderen. Hoewel deze uitspraak van de Hoge Raad geldt voor het oude recht terzake dividenduitkeringen, is het zaak om ook voor dividenduitkeringen die u voornemens bent te gaan doen, goed advies in te winnen om onnodige risico’s te voorkomen.
