In het huwelijksvermogensrecht spelen goederenrecht en verbintenissenrecht een belangrijke rol. Zijn partijen in gemeenschap van goederen gehuwd, dan hebben zij vaak te maken met goederenrecht. In dat kader speelt de redelijkheid en billijkheid geen rol van betekenis. Door boedelmenging zijn beide partijen bij helfte gerechtigd tot de gemeenschap. Ook al zouden partijen of de rechter vinden dat die gerechtigdheid bij helfte op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan nog zijn partijen bij helfte gerechtigd tot de huwelijkse gemeenschap. Een mooi voorbeeld is de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2003, NJ 2003, 524, die bekend staat onder de naam “Zweedse vrouw”.
Als partijen echter huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, dan hebben die soms een goederenrechtelijk en soms een verbintenisrechtelijk karakter. Wanneer partijen elke gemeenschap van goederen uitsluiten, is die bepaling goederenrechtelijk. De redelijkheid en billijkheid kunnen een dergelijke bepaling niet ombuigen. Is echter een verrekenbeding afgesproken, dan is dat onmiskenbaar een verbintenisrechtelijke afspraak, die onder meer onderworpen is aan het bepaalde in artikel 6:248 BW. In lid 2 is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Betekent dat nu dat de redelijkheid en billijkheid de rechter “carte blanche” geeft om het verrekenbeding toe te passen op de manier waarop die rechter dat redelijk vindt? Dat is zeker niet het geval. Primair geldt hetgeen partijen met elkaar in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. Is de overeengekomen bepaling niet duidelijk, dan mag die volgens Haviltex worden uitgelegd. Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden, te weten wanneer de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen (verbintenisrechtelijke) regel zou leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat, kan van de regel worden afgeweken. Er zijn twee recente uitspraken van hoven, die dat kennelijk niet goed in de gaten hebben gehad.
Het Gerechtshof Amsterdam moest op 14 augustus 2012 (RFR 2012, 120 en LJN BY1478) oordelen over de zaak van een ondernemer, die een periodiek verrekenbeding in zijn huwelijkse voorwaarden had opgenomen. De rechtbank had bij tussenbeschikking geoordeeld, dat het verrekenbeding mede ondernemingswinsten omvat en dat op grond van artikel 1:141 lid 4 BW ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten onder dat verrekenbeding vallen. Het gerechtshof vernietigde die beschikking van de rechtbank. Zeer uitvoerig motiveerde het hof dat en waarom het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding niet ziet op de winsten, die in de besloten vennootschap van de man zijn gemaakt. Dat betekent dat conform de in de huwelijkse voorwaarden omschreven regel en de bedoeling van partijen de ondernemingswinsten niet in de verrekening behoeven te worden betrokken. Nadat het hof tot die beslissing was gekomen, vroeg het hof zich af, of dat eigenlijk wel redelijk en billijk is. Vanwege allerlei omstandigheden vond het hof dat dat niet het geval is. Hoewel partijen expliciet en welbewust in de huwelijkse voorwaarden verrekening van ondernemingswinsten hadden uitgesloten, bepaalde het hof toch dat verrekening als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW moest plaatsvinden, nu genoemde uitsluiting naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van die beslissing is cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan, maar de A-G heeft geconcludeerd tot vernietiging van deze beslissing.
Juste Lang (wie kent hem niet?) stuurde mij de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 juli 2013 toe, die op 30 juli 2013 is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2013:3410. Daar betrof het de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding met betrekking tot de woning, die eigendom was van de man. Partijen hadden de woning in 1996 gekocht voor € 225.000. De woning was volledig gefinancierd door een drietal hypothecaire geldleningen, waarop uitsluitend rentebetalingen waren gedaan. Aan de hypothecaire geldleningen was een kapitaalverzekering verbonden. De woning is (in het kader van de echtscheiding?) verkocht en de overwaarde van de woning ter grootte van bijna € 80.000 is aan de man uitbetaald. Tussen partijen staat vast dat de waardestijging van de woning een gevolg is van de stijging van prijzen van onroerend goed in de voorafgaande jaren en geen gevolg is van eventuele investeringen. Moet er alsnog worden verrekend?
De Hoge Raad heeft over een dergelijk geval geoordeeld in zijn standaardarrest van 10 juli 2009, RFR 2009, 106 en LJN BY4387. De Hoge Raad oordeelde toen dat de waarde van de kapitaalverzekering moet worden gedeeld door de aankoopprijs plus verbouwingskosten en vermenigvuldigd met de waarde op de einddatum. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch oordeelde op 11 juli 2013 daarentegen
“dat het niet aanvaardbaar is indien de vrouw niet zou kunnen meedelen in de opbrengst van de woning. Het hof neemt hierbij in overweging dat de aankoop van de woning volledig is gefinancierd met hypothecaire leningen ten name van beide partijen, dat met overgespaard inkomen een polis levensverzekering is bekostigd, die bedoeld was om te worden gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire leningen en dat uit het verhandelde per terechtzitting kan worden opgemaakt dat de woning uitsluitend slechts op naam van één van de echtgenoten is gesteld om eventueel verhaal van schuldeisers op de woning te beperken. Het hof zal derhalve bepalen dat de helft van de opbrengst van de echtelijke woning aan de vrouw toekomt.”
Hoewel artikel 6:248 lid 2 BW hier niet met zoveel woorden is genoemd, moet worden aangenomen dat het hof toepassing van die bepaling heeft bedoeld. Anders kan de uitspraak al helemaal niet op de wet en jurisprudentie worden gebaseerd. Maar ook al heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bedoeld te oordelen dat de verrekening conform Hoge Raad 10 juli 2009 naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan nog is het zeer de vraag (eufemistisch gesteld), of het hof rechtens mocht oordelen dat de opbrengst bij helfte behoort te worden verdeeld.