Een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland herbevestigt dat ook bij een private aanbesteding het aanbestedingsrecht (deels) van toepassing kan zijn. De private aanbesteder kreeg een verbod tot heraanbesteding over te gaan, tenzij eerst de opdracht wezenlijk gewijzigd zou worden. Het is echter de vraag of dit vonnis kan verhinderen dat de private aanbesteder besluit niet aan te besteden, maar de opdracht gewoon onderhands gunt aan – bijvoorbeeld – de zittende aanbieder.
In deze zaak had een beroepsorganisatie offertes uitgevraagd voor het vervoer van Friese huisartsen. Maar zij was als private aanbesteder niet gelukkig met de uitkomst van de gevolgde procedure. De voorzieningenrechter verbiedt in kort geding dezelfde opdracht nogmaals aan te besteden, tenzij eerst de voorwaarden daarvan wezenlijk worden gewijzigd (Rb Noord-Nederland 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:568).
Achtergrond
De Friese huisartsenorganisatie DWF kocht sinds 2006 het vervoer van huisartsen in bij vervoerder Kijlstra. Per 28 februari 2016 zou hun contract aflopen. DWF vroeg daarom vier marktpartijen een offerte, met het oog op een nieuw contract.
Kijlstra en een concurrent, Witte Kruis, dienden beide tijdig een geldige inschrijving in. Witte Kruis werd als beste beoordeeld. Echter zij ontving vervolgens een brief van DWF met daarin de volgende tekst:
“Tijdens de beoordeling is gebleken dat uw offerte nagenoeg gelijk heeft gescoord met die van [Kijlstra]. Kwalitatief gezien heeft uw organisatie een beter aanbod gedaan, echter dat aanbod brengt een aanzienlijke kostenverhoging teweeg. Om deze reden heeft Dokterswacht Friesland zich moeten beraden op het vervolg van dit traject. Na beraad is de uitkomst dat we mogelijkheden van kwaliteitsverbetering willen bespreken met [Kijlstra] en is derhalve besloten om de opdracht voorlopig te gunnen aan [Kijlstra]”.
Kennelijk uitte DWF hiermee of hierna een gunningsvoornemen ten faveure van Kijlstra. Daartegen kwamen bezwaren binnen. Ook DWF zag gaandeweg in dat zij juridisch onhoudbaar handelde. Reden voor haar het 1e gunningsvoornemen weer in te trekken, en een 2e gunningsvoornemen te uiten, ditmaal ten faveure van Witte Kruis.
Ook daartegen kwamen weer bezwaren binnen. Reden waarom DWF ook dit 2e gunningsvoornemen introk en de aanbesteding staakte. DWF meende dat zij het transparantiebeginsel had geschonden, door onvoldoende eenduidige gunningscriteria vast te stellen, waardoor inschrijvers deze verschillend hebben kunnen uitleggen. Het bestaande contract met Kijlstra werd met een jaar verlengd. Witte Kruis maakte daarop een kort geding aanhangig.
Beoordeling Rb Noord-Nederland (vzr)
Dit is een private aanbestedingsprocedure. De (precontractuele) verhouding tussen aanbesteder en inschrijvers wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie kunnen van toepassing zijn, als inschrijvers dit redelijkerwijs mochten verwachten (Gerechtshof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028).
In dit geval hebben de inhoud van de onderhavige offerteaanvraag en het verloop van de procedure inderdaad die verwachting bij inschrijvers geschapen, oordeelt de voorzieningenrechter, onder meer vanwege de letterlijke bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden en de mededelingen van DWF tijdens de procedure.
Staken procedure toegestaan
Het is een aanbesteder toegestaan om, ook indien de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, een aanbestedingsprocedure af te breken (Gerechtshof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028).
In dit geval bepaalde de offerteaanvraag uitdrukkelijk dat DWF de procedure op ieder moment kan afbreken (zonder schadeplichtig te worden) en dat geen verplichting bestaat tot het aangaan van een overeenkomst. Witte Kruis heeft met het indienen van een offerte deze voorwaarden aanvaard. Haar vordering om staking te verbieden moet worden afgewezen, oordeelt de voorzieningenrechter. Eventuele beloftes van DWF tijdens de procedure maken nog niet dat zij rechtens verplicht is met Witte Kruis te contracteren.
Heraanbesteding enkel toegestaan na wezenlijke wijziging
De beginselen van aanbestedingsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding van dezelfde opdracht overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of indien er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst niet tot heraanbesteding mogen overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigen.
De voorzieningenrechter beoordeelt de vraag of er - afgezien van de mogelijkheid van intrekking - aanleiding bestond om de opdracht niet aan Witte Kruis te gunnen. In dat kader is van belang (i) of de gunningcriteria voldoende transparant waren en/of (ii) DWF op goede gronden tot de gedane beoordeling van de inschrijvingen van Witte Kruis en Kijlstra heeft kunnen komen (marginale toetsing). Dit blijkt inderdaad het geval.
DWF had daarom - indien zij de opdracht niet zou hebben ingetrokken en tot gunning zou zijn overgegaan - de opdracht aan Witte Kruis moeten gunnen. Indien DWF achteraf besluit over te gaan tot heraanbesteding, kan zij de opdracht enkel opnieuw plaatsen indien zij de voorwaarden daarvan wezenlijk wijzigt.
Beoordeling voorgestelde wezenlijke wijzigingen
Omdat DWF al heeft laten weten welke wijzigingen zij op het oog had, gaat de voorzieningenrechter meteen over tot beoordeling van die voornemens.
- Het ‘overnemen van personeel’ door DWF levert naar voorlopig oordeel geen wezenlijke wijziging op, omdat DWF al tijdens de procedure had laten weten dat dit haar wens was.
- Ten aanzien van de voorgenomen ‘wijzingen in de verhouding kwaliteit en prijs en de daaraan verbonden wegingsfactoren’, beoogt DWF kennelijk een goedkopere inschrijving na heraanbesteding. Dat is geen wezenlijke wijziging.
- Het ‘inspelen’ op nieuwe huisartsenposten die zich aan willen sluiten levert evenmin een wezenlijke wijziging op, omdat bijna alle Friese huisartsen reeds zijn aangesloten bij DWF.
- Een ‘betere inrichting van de opdracht’ levert ook geen wezenlijke wijziging op.
DWF handelt onrechtmatig indien zij - zonder wezenlijke wijzigingen aan te brengen - tot heraanbesteding over gaat. Dit brengt mee dat heraanbesteding met het wijzigen van voornoemde criteria onrechtmatig is. De voorzieningenrechter wijst het verbod tot heraanbesteding toe, met dwangsom, rente en kosten.
Commentaar
Bij de beantwoording van de vraag of een private aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht moet nemen, hetgeen onder omstandigheden mogelijk is, staat centraal of (potentiële) inschrijvers aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting konden ontlenen dat de private aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen. Dit op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase (artikelen 6:248(1) io. 6:2(1) BW) (HR 4 april 2003, LJN AF2830 (RZG/ComforMed)).
De toetsingsmaatstaf of in een concreet geval de verwachting is gewekt dat een private partij (vrijwillig) de aanbestedingsrechtelijke beginselen zal respecteren, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen (HR 3 mei 2012, ECLI:HR:2013:BZ2900 (KLM/CCC), r.o. 3.4).
- De vraag of gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt, blijkt in de praktijk soms lastig te beantwoorden. De toetsingsmaatstaf van de Hoge Raad lijkt niet te gelden voor publieke partijen (Rb Midden Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 (Gemeente Stichtse Vecht), r.o. 4.31 t/m 4.33).
- Of een opdracht onderdrempelig is, heeft bij het vaststellen van gerechtvaardigd vertrouwen op zichzelf geen doorslaggevende betekenis. Hetzelfde geldt voor de vraag of er sprake is van een grensoverschrijdend belang (Rb Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2540, r.o. 4.11).
- Het is inmiddels duidelijk dat het private aanbesteders vrijstaat de procedure af te breken. Bovendien zijn zij niet aanbestedingsplichtig, zodat zij niet kunnen worden verplicht tot heraanbesteding over te gaan (Rb Den Haag (vzr) 30 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:926 (Dek Verkeersopleidingen), r.o. 4.10; Rb Rotterdam (vzr) 10 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7824 (ECT), r.o. 4.11).
Of dit ook betekent dat private aanbesteders de ruimte hebben om na een veroordeling als in het besproken vonnis geen heraanbesteding te organiseren, maar wel (onderhands) de opdracht te gunnen, al dan niet wezenlijk gewijzigd, is naar onze mening discutabel. Bedreigd met een dwangsom, zoals hier het geval, zal een private aanbesteder mogelijk niet onderhands durven te gunnen. Toch is het mogelijk te betogen dat wie niet aanbestedingsplichtig is, en wie niet veroordeelt kan worden tot een verplichte heraanbesteding, gewoon gebruik moet kunnen maken van de hem toekomende vrijheid om niet aan te besteden, ook niet in het kader van een heraanbesteding.
Een private aanbesteder die niet gebonden wil raken aan het aanbestedingsrecht, doet er goed aan dit uitdrukkelijk in de offerteaanvraag te bepalen. Uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen vloeit voort dat het een private aanbesteder in beginsel vrijstaat om de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht uit te sluiten – met inbegrip van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel .
Een beroep op een dergelijke uitsluiting kan in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval wel onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase (artikelen 6:248(2) io. 6:2(2) BW) (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM/CCC), r.o. 3.7; Rb Den Haag (vzr) 30 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:926 (Dek Verkeersopleidingen), r.o. 4.2).
Besproken kort geding vonnis
Rb Noord-Nederland 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:568
Meer weten over private aanbesteding?
Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaat Martijn Jongmans (Contact, LinkedIn).
