Puzzelen met partijen: tussenkomst en voeging

06 december 2016

Publicaties Mededinging & Regulering

Een recente complexe aanbestedingszaak tussen ProRail, Strukton, BAM en Asset Rail maakt duidelijk wat er verkeerd kan gaan bij ‘voeging’ en ‘tussenkomst’. Het betrof een hoger beroep van een kort geding tussen twee kemphanen, waarin één partij zich had gevoegd en een ander was tussengekomen. De uiteenzetting hieronder is ook relevant voor andere zaken dan aanbestedingsprocedures. Een wat langere en ingewikkelder bijdrage dan u normaal van ons gewend bent.

Rechtskader ‘voeging’

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen (artikel 217 Rv). Dat wil zeggen: zich te scharen aan de zijde van één van de procespartijen.

De processuele drempel voor voeging ligt niet bijster hoog. Voor het aannemen van een belang tot voeging is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt.

Onder ‘nadelige gevolgen’ verstaat de Hoge Raad de feitelijke of juridische gevolgen die de uitspraak (de toewijzing danwel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen) zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1602 (Tennet c.s./ABB); HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2534 (Europese Octrooi Organisatie)).

Rechtskader ‘tussenkomst’

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan (ook) vorderen zich daarin te mogen tussenkomen (artikel 217 Rv). Dat wil zeggen: een zelfstandige positie innemen tussen de diverse procespartijen.

Ook hier lijkt al snel voldaan aan het belangvereiste. In 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld “dat een partij op de voet van art. 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden (vgl. voor het geval van voeging: HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, NJ 2014/58, rov. 3.6.2)” (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768 (Fiar).

Na deze uitspraak vroeg men zich in de rechtsgeleerde literatuur af of de Hoge Raad misschien een nieuwe weg was ingeslagen. Voorheen eiste hij dat de tussenkomende partij (1) voldoende belang moest hebben om zich in de procedure te mengen; en (2) de tussenkomende partij daarin een zelfstandige positie moest innemen vis-à-vis andere procespartijen (HR 14 maart 2008, NJ 2008/168).

Naar onze mening is geen sprake van een koerswijziging door de Hoge Raad. In artikelen 217 Rv io. 3:303 BW ligt verdisconteerd dat een voegende of tussenkomende partij voldoende rechtens te respecteren belang moet stellen (en zo nodig bewijzen). Het cruciale onderscheid tussen voeging en tussenkomst – de zelfstandige positie die de tussenkomende partij moet innemen in de procedure – wordt volgens ons bekrachtigd door Fiar.

Algemene beperkingen aan voeging/tussenkomst

Uit het voorgaande volgt dat de toetsingsmaatstaf voor zowel voeging als tussenkomst ruim is. Mogelijk nog meer dan voorheen. Echter dat wil niet zeggen dat voeging of tussenkomst altijd toelaatbaar is. Onder meer de volgende omstandigheden kunnen tot afwijzing leiden (zo nodig ook ambtshalve):

De partij die wil voegen of tussenkomen stelt geen voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn vordering, c.q. onderbouwt dit onvoldoende in het licht van een gemotiveerde betwisting (artikel 217 Rv io. 3:303 BW).
De voeging of tussenkomst wordt niet op de juiste wijze gevorderd, namelijk bij incidentele vordering (artikel 218 Rv).
De incidentele vordering wordt wel ingediend, maar te laat; namelijk na de roldatum waarop de laatste conclusie wordt genomen (artikel 218 Rv).
De partij die wil voegen of tussenkomen verzuimt in de incidentele vordering de vereiste informatie op te nemen, zodat het stuk nietig is (artikel 219(1) Rv).
Er wordt niet op tijd griffierecht betaald, zodat de partij die wil voegen of tussenkomen niet-ontvankelijk is (artikel 219a(2) Rv)
De eisen van een goede procesorde kunnen aan voeging of tussenkomst in de weg staan. Dit is onder meer mogelijk indien toewijzing van de incidentele vordering tot onredelijke vertraging van de hoofdzaak zou leiden (artikel 20 Rv; HR 28 maart 2014,ECLI:NL:HR:2014:768 (Fiar).

Casus: de PGO-aanbesteding van ProRail

Een recent arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (6 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9759) laat zien hoe deze rechtsregels uitwerken in de praktijk . Een aanbesteding van ProRail werd onder de loep genomen. Ook buiten het aanbestedingsrecht is dit naar onze mening een interessant arrest. Het toont aan dat het van belang is de verschillende processuele rechtsverhoudingen goed uit elkaar te houden, op straffe van verlies van de zaak.

Kort samengevat de achtergrond van dit hoger beroep. ProRail is de beheerder van de spoorinfrastructuur in Nederland. Voor de uitvoering van het prestatiegericht onderhoud (PGO) kondigde ProRail in 2015 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aan met als gunningscriterium de “economisch meest voordelige inschrijving”. De inschrijving van Strukton was de beste. ProRail wees die inschrijving echter af als abnormaal laag, althans (subsidiair) als een irreële inschrijving. ProRail gunde de opdracht vervolgens aan Asset Rail. BAM eindigde als derde.

Eerste aanleg

Strukton maakte naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig bij de rechtbank Midden-Nederland. Asset vorderde voeging aan de zijde van ProRail. BAM vorderde tussenkomst. De rechtbank wees beide vorderingen toe. BAM vorderde na tussenkomst vervolgens dat ProRail, onder schorsing en intrekking van de erkenning van Asset, de opdracht aan BAM zou gunnen.

De rechtbank gaf ProRail gelijk. Zij heeft de vordering van Strukton afgewezen. De inschrijving van Asset Rail bleef overeind. Ook de (zelfstandige) vorderingen na tussenkomst van BAM jegens ProRail en Strukton werden afgewezen.

Hoger beroep

Met uitzondering van Asset Rail appelleerden alle partijen tegen dit vonnis:

BAM ging in principaal hoger beroep, tegen ProRail, Strukton en Asset Rail.

Strukton ging vervolgens in incidenteel appel, tegen wederpartijen BAM, ProRail en Asset Rail.

ProRail ging eveneens in incidenteel appel, tegen wederpartijen BAM, Strukton en Asset Rail.

Om het nog complexer te maken, stelde Strukton tevens een voorwaardelijke incidentele vordering in tot tussenkomst. Naar wij begrijpen in het principale hoger beroep ingesteld door BAM. Deze incidentele vordering was voorwaardelijk gemaakt, in de zin dat Strukton alleen behandeling wenste, indien zij in haar eigen incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden geacht.

Het hof maakt korte metten met de ingestelde vorderingen. Voor zover hier relevant, omdat partijen het procesrecht hadden miskend:

BAM bleek niet-ontvankelijk tegen Asset Rail. Haar overige grieven falen. BAM wordt veroordeeld in de proceskosten. Voor zover hier van belang, overwoog het hof als volgt:

4.8. Het hof overweegt dat BAM in de onderhavige procedure betrokken is geraakt, doordat zij in eerste aanleg in het door Strukton aanhangig gemaakte kort geding tegen ProRail op de voet van het bepaalde in artikel 217 Rv om tussenkomst heeft verzocht. Dit verzoek is door de voorzieningenrechter toegewezen. Dat betekent dat in eerste aanleg in de hoofdzaak Strukton als eiseres tegenover ProRail als gedaagde stond (hierna aangeduid als de hoofdzaak) en dat daarnaast BAM als eiseres tegenover Strukton en ProRail als gedaagden stond (hierna aangeduid als: de tussenkomstzaak). Asset heeft zich – zoals blijkt uit het dictum van de voorzieningenrechter – gevoegd in de procedure tussen Strukton en ProRail aan de zijde van ProRail, derhalve in de zaak tussen deze partijen.

Vanwege de omstandigheid dat de vorderingen van Strukton en BAM als op zichzelf staande vorderingen worden beschouwd en de appellabiliteit van de uitspraak op de vordering van de tussenkomende partij zelfstandig beoordeeld moet worden, heeft te gelden dat Asset door zich te voegen in de zaak tussen Strukton en ProRail niet tevens van rechtswege als gevoegde partij aan de zijde van ProRail in de door BAM ingestelde tussenkomstzaak kan worden beschouwd.

Nu BAM in eerste aanleg geen vorderingen tegen Asset heeft ingesteld en Asset derhalve geen gedaagde partij in de tussenkomstzaak is geworden, kan BAM Asset niet (alsnog) dagvaarden in het door haar ingestelde hoger beroep van de uitspraak in de tussenkomstzaak. Daarbij neemt het hof met het oog op het bepaalde in artikel 332 Rv en vanwege de omstandigheid dat Asset geen partij was in de zaak van BAM tegen Strukton en ProRail in aanmerking dat Asset desgevraagd tijdens het pleidooi niet schriftelijk heeft verzocht om zich (alsnog) te mogen voegen in de zaak van BAM. Evenmin kan een dergelijk verzoek in haar memorie van antwoord worden gelezen of begrepen.

Strukton bleek niet-ontvankelijk in haar incidentele appel. Voor zover hier van belang, overwoog het hof als volgt:

4.10. Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van Strukton in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep tegen BAM, ProRail en Asset, dat deze als sequeel van het principaal appel alleen gericht kon zijn tegen de uitspraak waarvan hoger beroep is ingesteld. In het onderhavige geval betekent dit dat de bezwaren van Strukton gericht moeten zijn tegen de uitspraak in de tussenkomstzaak, gewezen tussen BAM enerzijds en Strukton en ProRail anderzijds. Bovendien geldt dat partijen enkel hoger beroep kunnen instellen tegen hun (processuele) wederpartij(en) en niet tegen hun “medepartij”. Hieruit volgt dat Strukton als oorspronkelijk gedaagde in de zaak van BAM, niet ontvankelijk is in haar appel tegen medegedaagde ProRail en evenmin in haar appel tegen Asset, nu deze, zoals hiervoor reeds overwogen, geen partij is in de tussenkomstzaak.

Voor zover het appel is ingesteld tegen wederpartij BAM overweegt het hof dat Strukton ook daarin niet ontvankelijk is, omdat haar bezwaren en vorderingen in dit incidenteel appel niet zijn gericht op aantasting en herziening van de uitspraak in de zaak van BAM, maar zijn gericht op aantasting en herziening van de uitspraak in de hoofdzaak, waarin – kort gezegd – de vorderingen van Strukton om de gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht aan haar te gunnen, althans tot heraanbesteding over te gaan, of de inschrijving van Asset ongeldig te verklaren, zijn afgewezen.

Zoals hiervoor uiteengezet moet de appellabiliteit van beide zaken zelfstandig beoordeeld worden. Nu Strukton noch ProRail noch Asset hoger beroep hebben ingesteld tegen de tussen hen als partijen gewezen uitspraak van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak, kan Strukton niet worden ontvangen in haar bezwaren tegen die uitspraak door het instellen van incidenteel appel in de tussenkomstzaak. Indien Strukton het oordeel van de voorzieningenrechter had willen aantasten, dan had zij dat in een zelfstandig principaal beroep moeten doen. Het hof zal Strukton dan ook niet ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep.

Dat Strukton in haar grieven 7 en 8 bezwaar maakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de erkenning van Asset, doet daaraan niet af, omdat zelfs wanneer daarover – in het principaal hoger beroep waarin BAM dit eveneens aan de orde stelt – anders moet worden geoordeeld, door het gezag van gewijsde van de uitspraak in de hoofdzaak tussen Strukton en ProRail daaraan, ook als die grieven 7 en 8 zouden slagen, ten gunste van Strukton geen betekenis kan worden toegekend. Strukton mist derhalve belang bij de beoordeling van deze grieven.

ProRail bleek niet-ontvankelijk tegen Strukton en Asset Rail, om dezelfde reden als in het laatste citaat. Het vonnis waarvan beroep werd voor het overige, tussen ProRail en BAM, bekrachtigd.

De voorwaardelijke incidentele vordering van Strukton tot tussenkomst werd door het hof eveneens afgewezen.

4.11. Nu de voorwaarde waaronder Strukton haar vordering tot tussenkomst heeft ingesteld (namelijk dat het hof haar niet-ontvankelijk acht in het incidenteel hoger beroep) is vervuld komt het hof toe aan de beoordeling van deze vordering. In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt het hof dat Strukton evenmin kan worden ontvangen in haar vordering tot tussenkomst. Strukton is immers niet een derde partij die voor het eerst in appel wil tussenkomen, maar een reeds in de zaak in eerste aanleg betrokken partij met een zelfstandig recht van hoger beroep waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt. Tussenkomst kan niet dienen als middel tot herstel van een omissie als het niet instellen van hoger beroep (ECLI:NL:HR:2004:AN7324).

Commentaar

De appellabiliteit van procedures die culmineren in een eindvonnis moet zelfstandig worden beoordeeld. Strukton verzuimde zelfstandig principaal te appelleren in haar eigen hoofdzaak. Zij stelde in reactie op BAM slechts incidenteel appel in. BAM ging het echter om de tussenkomstzaak. Reden waarom Strukton niet-ontvankelijk werd verklaard. Het vonnis in de eigen hoofdzaak in eerste aanleg was door het laten verstrijken van de appeltermijn inmiddels in kracht van gewijsde gegaan.

Diverse procedures uit elkaar houden is niet altijd eenvoudig, met name niet bij subjectieve cumulatie en samenvoeging van meerdere uitspraken in één enkel (kort geding) vonnis. Partijen zullen goed moeten opletten en het overzicht bewaren. In het bijzonder (ook) bij aanbestedingszaken, waar het veelvuldig voorkomt dat meerdere partijen betrokken zijn, en incidentele vorderingen tot voeging of tussenkomst eerder regel zijn dan uitzondering.

Sinds het arrest van het Hoge Raad inzake Xafax/Universiteit/Xerox (zie ons recente blog over die uitspraak) is het overigens de vraag in hoeverre partijen nog in hoger beroep willen gaan van een aanbestedingsrechtelijk kort geding vonnis. Wij kunnen ons voorstellen dat het aantal rechtszaken enigszins afneemt. In dat geval komen moeilijke processuele afwegingen als de onderhavige minder snel aan bod.