Inleiding
Bij aanbestedingen wordt van inschrijvers verlangd dat zij in beginsel op eigen kosten investeren in deelname aan de uitvraag. Daartegenover staan bepaalde verplichtingen voor de aanbestedende dienst, zoals de uit het transparantiebeginsel voortvloeiende motiveringsplicht (artikel 1.9(1) Aw 2012). Een gunningsvoornemen moet zodanig worden gemotiveerd, dat inschrijvers de wijze van beoordeling kunnen toetsen en aan de hand daarvan kunnen controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt (Gerechtshof Den Bosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE: 2015:4943). Meer concreet eist de wetgever dat de mededeling van het gunningsvoornemen de ‘relevante redenen’ voor die beslissing bevat (artikel 2:130(1) Aw 2012). Volgens de parlementaire geschiedenis moeten deze ‘relevante redenen’ in elk geval de volgende elementen bevatten:
- de bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver, en
- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend (vgl. artikel 2.130(2) Aw 2012; Kamerstukken II 2008-2009, TK 32 027, nr. 3, p. 7).
De kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving moeten kortom blijken uit de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de redenen waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend. In de praktijk gaat dit lang niet altijd goed. Met de eindstreep van de aanbesteding in zicht komt het geregeld voor dat aanbestedende diensten te weinig aandacht besteden aan het deugdelijk motiveren van het gunningsvoornemen.
Rechter fluit gemeente Amsterdam terug vanwege gebrekkige motivering
Een recent voorbeeld waar het mis ging met de motivering betreft de Europese aanbesteding voor scannen en printen van de gemeente Amsterdam. Naar aanleiding van een door Ricoh (de nummer drie in de ranking) aanhangig gemaakt kort geding overwoog de voorzieningenrechter als volgt ( ECLI:NL:RBAMS:2019:4206):
“4.7. Allereerst geldt dat de motivering in de brief van 19 februari 2019 bijzonder summier is, zeker indien deze wordt afgezet tegen alle eisen waaraan een inschrijver moet voldoen, zoals blijkt uit de uitgebreide informatie die is opgenomen in de Inschrijfleidraad en in de daarbij behorende bijlagen. Verder beschrijft Ricoh onder punt 72 en verder van de dagvaarding op welke onderdelen de Gemeente niet heeft voldaan aan de motiveringseisen ten aanzien van de Prestatieonderbouwing. Deze kritiek van Ricoh is ter zitting niet door de Gemeente weersproken, zodat voorshands van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Bovendien is onder punt 94 van de dagvaarding vermeld dat de Gemeente maar van drie van de acht beweringen in de Prestatieonderbouwing van Ricoh heeft gezegd dat die niet voldoende SMART zijn onderbouwd. De Gemeente heeft dit niet gezegd over de overige vijf beweringen, aldus de dagvaarding. Ook dit is door de Gemeente ter zitting niet weersproken. Zij heeft slechts in algemene termen aangevoerd dat zij haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd.
4.8.Hierbij komt dat het oordeel, en het daarin besloten verwijt - dat herhaaldelijk terugkeert - inhoudend dat bepaalde antwoorden of beschrijvingen door Ricoh niet SMART zijn onderbouwd, zo vaag en algemeen is dat hiermee voorshands niet aan de (primair aan het beoordelingsteam en vervolgens) aan de Gemeente te stellen motiveringseisen is voldaan. In dit verband is mede van belang dat de specifieke criteria die liggen besloten in de lettercombinatie SMART dermate algemeen en voor de hand liggend zijn dat die criteria - als beschrijving van wat in de context van een inschrijving een behoorlijke beantwoording van de vragen in het algemeen dient in te houden - niet of nauwelijks meerwaarde hebben boven hetgeen in dit opzicht toch al zou gelden als de eis van een SMART motivering niet zou worden gesteld. Daarom kan de constatering/het verwijt dat Ricoh bepaalde beweringen onvoldoende SMART heeft toegelicht, niet of nauwelijks dienen als behoorlijke motivering waarom de inschrijving op deze punten zou tekortschieten. Anders gezegd: deze constatering/dit verwijt ís geen motivering, maar veronderstélt een motivering, die niet of onvoldoende is gegeven.
4.9.Ten slotte heeft Ricoh terecht aangevoerd dat uit de aanbestedingsstukken en de motiveringsbrief van de Gemeente niet blijkt op welke wijze de interviews meewegen in de uiteindelijke beslissing. Dit is strijdig met het transparantiebeginsel.”
Vanwege de ondeugdelijke motivering wordt de gemeente Amsterdam veroordeeld om de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuw samen te stellen onbevooroordeeld beoordelingsteam.
Analyse
Wij hebben met instemming kennis genomen van de uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter. Uit het feitencomplex, zoals weergegeven in het vonnis, volgt dat de motivering van de gunningsbeslissing onvolledig was en zich beperkte tot algemeenheden. Het gaat hier om een essentiële inbreuk op het aanbestedingsrecht die de voorzieningenrechter terecht niet door de vingers heeft gezien.
De afgewezen inschrijver was op basis van de gunningsbeslissing niet, althans onvoldoende in staat om te verifiëren of de beoordeling van zijn inschrijving deugdelijk is verlopen. Evenmin kon hij beoordelen of de inschrijving van de als voorlopige winnaar aangewezen partij geldig was en/of de aan deze partij toegekende punten terecht zijn.
De concrete les voor de praktijk is dat aanbestedende diensten in hun gunningsbeslissing niet kunnen volstaan met de vaststelling dat een antwoord of beschrijving van een inschrijver ‘onvoldoende SMART’ is. Van dergelijke holle praat wordt de afgewezen inschrijver namelijk niets wijzer. In de afwijzingsbrief moet deugdelijk worden gemotiveerd waarom de aanbestedende dienst vindt dat een antwoord of beschrijving onvoldoende SMART is.
Meer weten? Neem vrijblijvend contact op met Martijn Jongmans of Sophia Wittkämper.
