De bankgarantie is een niet in de wet geregelde vorm van zekerheidstelling. In de praktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van dit rechtsfiguur sui generis, waarvan de inhoud wordt bepaald door hetgeen de betrokken partijen (veelal de bank, de begunstigde en de schuldenaar) concreet met elkaar afspreken. Een bankgarantie kan vrijwillig contractueel zijn overeengekomen, of kan semivrijwillig worden gesteld ter verschaffing van vervangende zekerheid ter opheffing van een beslag (art. 705 Rv.) In het onderhavige arrest van de Hoge Raad komt de vraag aan bod of een bankgarantie tevens kan worden afgedwongen tot zekerheid van voldoening van een vooralsnog onzekere vordering, zonder dat de desbetreffende partij tot het stellen van die bankgarantie verplicht is.
In december 2006 hebben Marexion en Baboprint in een Letter of Intent (“LOI”) afspraken neergelegd over hun voorgenomen samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software. In deze LOI werd tevens de intentie uitgesproken om deze samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst vast te leggen. Van de beoogde softwareapplicatie is een pilot-versie ontwikkeld, die door Marexion aan een aantal klanten in gebruik is gegeven.
Medio 2008 is er tussen partijen een vertrouwensbreuk ontstaan en hebben zij een tijdelijke regeling getroffen om de softwareapplicatie ondanks meningsverschillen in de lucht te kunnen houden. In weerwil van deze regeling heeft Baboprint de afspraken uit de LOI buitengerechtelijk ontbonden. Tevens heeft zij de toegang tot de softwareapplicatie onmogelijk gemaakt voor Marexion.
In kort geding heeft Marexion gevorderd dat Baboprint zou worden verplicht het exclusieve gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en Marexion in staat te stellen van dat recht gebruik te maken.
Baboprint is daarentegen van mening dat zij door Marexion schadeloos gesteld diende te worden omdat zij wegens het niet doorgaan van de uiteindelijke samenwerking haar investeringen niet kon terugverdienen. Zij heeft daartoe primair, onder de voorwaarde dat de vordering van Marexion zou worden toegewezen, een voorschot gevorderd op de schadevergoeding van € 75.000. Subsidiair heeft zij op grond van de redelijkheid en billijkheid zekerheidsstelling gevorderd door Marexion in de vorm van een bankgarantie voor gevorderd bedrag totdat onherroepelijk op de vordering van Marexion is beslist.
In eerste aanleg is het door Marexion gevorderde bevel tot eerbiediging van de softwareapplicatie toegewezen en de vordering van Baboprint afgewezen.
In hoger beroep heeft het hof het vonnis in van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van Baboprint tot zekerheidstelling toegewezen, met dien verstande dat de bankgarantie vervalt indien Baboprint niet binnen drie maanden een bodemprocedure zal hebben ingesteld ter beoordeling van haar definitieve aanspraak op een vergoeding. Het hof motiveerde diens oordeel aldus dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 BW of 6:248 lid 1 BW in dit concrete geval meebrengen dat Marexion tot het stellen van een bankgarantie verplicht is. Dit wegens de omstandigheid dat Baboprint bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen..
Tegen het arrest van het hof heeft Marexion beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad concludeert in zijn arrest dat het oordeel van het hof op punten onjuist is. Het burgerlijk recht kent volgens de Hoge Raad een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar (‘paritas creditorum’, oftewel gelijkheid van schuldeisers). Het verlenen van een bankgarantie heeft de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door Baboprint verlangd, strekt er toe haar als schuldeiser volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal immers de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat het door haar uit hoofde van de garantie aan de schuldeisers betaalde bedrag bij voorrang aan haar zal worden voldaan door de schuldenaar. De bank zal doorgaans dan ook verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. Dit betekent dat de verhaalspositie van de overige schuldeisers door het stellen van de bankgarantie nadelig wordt beïnvloed, zulks ten gunste van één van hen. In het licht van een en ander kunnen art. 6:2 BW en art. 6:248 BW (lees: kunnen de redelijkheid en billijkheid) geen zelfstandige grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie.
Hiermee heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat het algemeen erkende rechtsbeginsel ‘paritas creditorum’ zich verzet tegen het aannemen van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting tot het stellen van een zekerheid door middel van een bankgarantie.
De onderhavige uitspraak sluit aan bij het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van den Wildenburg/Van Leeuwen, waarin hij tevens reeds oordeelde dat de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige grondslag tot het verstrekken van een bankgarantie kunnen vormen [2].
Een zelfstandige vordering tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie op grond van uitsluitend de redelijkheid en billijkheid past niet in het systeem van de wet, dat een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht kent. De artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 1 BW bieden daarvoor geen grondslag. Dit neemt uiteraard niet weg dat het partijen wel degelijk vrijstaat om contractueel met elkaar overeen te komen dat een bankgarantie zal worden gesteld, al dan niet ter vervanging van een beslag. Hier verzet het beginsel van ‘paritas creditorum’ zich in principe niet tegen. Dat wil dus zeggen dat de omweg van het “ drukmiddel” van beslag zal moeten worden gebruikt om zelfstandige zekerheid – en daarmee doorbreking van de ‘paritas creditorum’ - af te dwingen.
Hoge Raad 28 januari 2011, LJN: BK 3585, RdvW 2011/174
[1] Hof Den Haag 15 juni 2010, LJN BM7619.
[2] HR 14 december 2001 (Van den Wildenburg/Van Leeuwen), NJ 2002, 45, r.o. 3.3.2.. Zie ook HR 13 februari 1998, NJ 1998, 476 (Van Berckel Smit/Kan) en Rb. Middelburg 16 november 2004, LJN A8243 (Cargill/Kloosterboer).