Inleiding
De wet is beperkter dan wel wordt gedacht. De toestemming van de andere echtgenoot/geregistreerd partner is alleen dan niet vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid (bv. borgtocht garantie, hoofdelijke aansprakelijkheid) wordt gesteld (door een bestuurder van een nv of een bv, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt) tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap kan worden gerekend.
Rechtspraak Hoge Raad
Algemene regels over welke rechtshandelingen tot de normale bedrijfsuitoefening behoren en waarvoor dus geen toestemming van de andere echtgenoot/geregistreerd partner is vereist, zijn niet goed te geven. Alle omstandigheden van het geval zijn daarvoor uiteindelijk doorslaggevend. Wel zijn er enkele ‘richtlijnen’ te geven.
In bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad inzake Rabobank/Van Hees (8 juli 2005) waren bijzondere maatregelen nodig om de vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening, geschiedde de omzetting van het betreffende rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtochtstelling door de bestuurder in privé, en behoorde het aangaan van deze geldlening volgens de Hoge Raad dus niet tot de normale bedrijfsuitoefening.
Het enkele gegeven dat een vennootschap financieel voordeel geniet bij een door haar als lenende partij gesloten kredietovereenkomst brengt ‘dus’ niet met zich dat deze overeenkomst aangegaan zou zijn ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschap.
De reddingsoperatie in de zaak Rabobank/Van Hees werd onder andere gekenmerkt door het feit dat er een borgtocht werd aangegaan in verband met de omzetting van een schuld zonder dat daardoor de liquiditeit van de vennootschap werd vergroot. De ‘turn around’-maatregelen die de Rabobank nam, leidden slechts tot het herstructureren en van de schuld en het verkrijgen van extra zekerheden, op een moment dat de vennootschap Abb – ook volgens de bank zelf – er zodanig slecht voorstond dat deze (op de tot dan toe geldende voorwaarden) bancair niet meer financierbaar was. Dan kan de borgtocht niet onaantastbaar zonder toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner worden aangegaan.
Het oordeel van de Hoge Raad inzake Nooij/ING (18 december 2015) past in deze lijn. Zie ter zake A-G Timmerman in zijn voorafgaande conclusie:
‘(...) Bij het voorgaande merk ik nog op dat de vraag of borgstelling plaatsvond ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, niet beantwoord kan worden door enkel te beoordelen of de beschikbaar gekomen gelden aangewend dienden te worden voor de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. In dat geval zou bijvoorbeeld ook bij borgstelling in het kader van een noodkrediet dat verstrekt wordt om de verliesgevende activiteiten van een insolvente onderneming nog korte tijd te kunnen voortzetten, de instemming van de andere echtgenoot niet nodig zijn.”
Een overbruggingskrediet in het licht van een dreigende insolventie past dus in beginsel niet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Dat de vennootschap financieel voordeel geniet bij een door haar gesloten kredietovereenkomst is niet (alles) bepalend. Indien de verstrekte financiering geen ‘gewone’ geldlening betreft waarmee de liquiditeit van de vennootschap in kwestie wordt vergroot, maar er slechts sprake is van omzetting van een bestaande (rekening-courant)schuld in een geldleningen/of het bedingen van extra zekerheid, is dat een sterke ‘indicatie’ voor de conclusie dat sprake kan zijn van een borgtocht waarvoor toestemming van de echtgenoot nodig is.
Hetzelfde geldt voor financieringen met een voor de borg bijzonder, verhoogd kredietrisico. Dat wil echter niet zeggen dat bij (her)financiering van bedrijven in moeilijkheden een alsdan af te geven borgtocht – altijd – onderworpen is aan toestemming van de echtgenoot. Feit is wel dat de Hoge Raad de uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief uitlegt. Met een geldlening die de liquiditeit van de betrokken onderneming vergroot, zou kunnen worden geoordeeld dat toestemming van de echtgenoot/geregistreerd partner niet noodzakelijk is.
Praktijktip
• De ‘borg’ en met name zijn echtgenoot/geregistreerd partner (m/v/x) moeten scherp kijken of de borgtocht betrekking heeft op een transactie ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.
• De financierder doet er verstandig aan iedere onzekerheid te vermijden en de echtgenoot/geregistreerd partner (m/v/x) ‘mee te laten tekenen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of met één van de andere leden van de sectie Procedures & Geschillenbeslechting of Corporate/M&A.