In zijn artikel “Verdelen en verrekenen” is mr. B. Breederveld ingegaan op de vraag hoe de verdeling en verrekening zal moeten geschieden als sprake is van een combinatie van een periodiek verrekenbeding en gemeenschap. Hij heeft een voorbeeld uitgewerkt van een woning die tot een beperkte gemeenschap van goederen behoort, terwijl de man een deel van zijn niet tussen partijen verrekende inkomen ter grootte van € 40.000,- in die woning heeft “belegd”. Zouden partijen voldaan hebben aan het periodiek verrekenbeding, dan zou de man € 20.000,- aan de vrouw hebben moeten uitbetalen. Dat is niet gebeurd. Gevolg is dan volgens Breederveld dat aan het eind van het huwelijk de man van de “overwaarde” van € 120.000,- slechts € 52.000,- ontvangt en de vrouw € 68.000,-. Die conclusie lijkt mij niet juist.
Als er sprake is van een combinatie van verdelen en verrekenen, doordat het object waarin uit niet-verdeeld inkomen is “belegd” tot een beperkte gemeenschap van goederen behoort, dienen de echtelieden naar mijn mening eerst tot verrekening over te gaan en vervolgens tot verdeling. Die volgorde ontleen ik aan het bepaalde in artikel 1:141 lid 2 jo. artikel 1:142 lid 1 BW. Als in de huwelijkse voorwaarden niet is gekozen voor een ander tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald, geldt daarvoor immers het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. De (gebonden) beperkte gemeenschap van goederen eindigt bij echtscheiding volgens artikel 1:99 lid 1a BW op het moment waarop de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De echtelieden, die in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding hebben opgenomen, dienen telkens aan het einde van het verrekentijdvak (meestal een jaar) tot verrekening van het “overgespaarde inkomen” over te gaan. Doen ze dat niet, dan zullen zij
“bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening moeten betrekken”.
Deze regel heeft de Hoge Raad voor het eerst geformuleerd in het arrest Vossen/Swinkels van 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt WMK. Daarna heeft de Hoge Raad deze regel diverse malen herhaald, waarna die is uitgewerkt in artikel 1:136 lid 1 BW, dat op 1 september 2002 in werking is getreden.
Partijen zullen dus met elkaar tot verrekening moeten overgaan tegen de peildatum die gelijk is aan de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Nadat zij met elkaar verrekend hebben, zullen zij moeten overgaan tot verdeling van hetgeen behoort tot de in de huwelijkse voorwaarden beperkte gemeenschap van goederen. Tot die gemeenschap behoort in het voorbeeld van Breederveld een woning die € 280.000,- waard is en een hypotheekschuld van € 160.000,- (volgens mij kan een schuld als een vermogensbestanddeel met een negatieve waarde tot een te verdelen gemeenschap behoren: daar wordt ook anders over gedacht). Verder heeft niet alleen de bank een vordering op die gemeenschap, maar hebben ook de echtelieden een vordering, te weten de verrekenvordering. Nu de echtelieden in plaats van periodieke “verdeling” van het overgespaarde inkomen in totaliteit € 40.000,- van de hypotheekschuld hebben afgelost, behoort volgens de formule van artikel 1:136 lid 1 BW tot het te verrekenen vermogen (€ 40.000,- : € 200.000,- x € 280.000,- =) € 56.000,-. Zoals ook Breederveld becijferde komt aan ieder van de echtelieden daaruit € 28.000,- toe.
Ervan uitgaande dat de woning voor de onverdeelde helft in eigendom toebehoort aan de beide echtelieden, komt aan ieder van hen de helft toe van (€ 280.000,- - € 160.000,- - € 56.000,- =) € 32.000,-. Ieder van de echtelieden ontvangt derhalve uit de verrekening € 28.000,- en uit de verdeling € 32.000,- zijnde € 60.000,-. Dat is een andere uitkomst dan die van Breederveld, die meent dat in het gegeven voorbeeld de vrouw recht zou hebben op € 68.000,- en de man op € 52.000,-. Voor dat verschil is in het door hem gegeven voorbeeld geen redelijkheidsargument te bedenken. Bovendien leidt toepassing van artikel 1:136 lid 1 BW naar mijn mening tot een andere (de door mij aangegeven) uitkomst.
Er zou wel een verschil in de hoogte van de vordering moeten worden gemaakt, in het geval de echtelieden niet voor gelijke delen recht hebben op de woning, maar deze voor bijvoorbeeld driekwart eigendom zou zijn van de man en voor een kwart van de vrouw. In het gegeven voorbeeld dient volgens artikel 3:166 lid 2 BW de gemeenschap dan zo te worden verdeeld dat de man ¾ en de vrouw ¼ deel daarvan ontvangt. De man zou ten titel van verdeling ontvangen ¾ van (€ 280.000,- - € 160.000,- - € 56.000,- =) € 48.000,- en de vrouw € 16.000,-. Ieder van hen heeft daarenboven ter zake verrekening recht op € 28.000,-.
Breederveld meent dat er consequenties moeten worden verbonden aan het feit dat uit het inkomen van de man de hypotheekschuld van de woning is afgelost. Daardoor zou enkel de vrouw een verrekenvordering krijgen en niet de man. Dit “goederenrechtelijk denken” kan echter niet worden toegepast op het obligatoire verrekenbeding. Voor de afwikkeling van het verrekenbeding is het niet van belang wiens of wier overgespaarde inkomen in de woning is “belegd” door aflossing van de hypotheekschuld. Dat dat niet uitmaakt blijkt reeds uit het hiervoor weergegeven citaat uit het arrest Vossen/Swinkels. Dat volgt ook uit artikel 1:136 lid 1 tweede volzin BW. De woning wordt tot het te verrekenen vermogen gerekend, voor zover de schuld daaruit is afgelost. De woning wordt dus voor € 56.000,- tot het te verrekenen vermogen gerekend, zonder dat van belang is van wie de in de woning geïnvesteerde € 40.000,- afkomstig is. De beide echtelieden samen (en niet één van de echtegenoten) hebben een verrekenvordering. Verrekening leidt naast verdeling in beide gevallen (echtgenoten zijn voor gelijke dan wel ongelijke delen eigenaar) tot een redelijke uitkomst.