Slechts enkele jaren na oprichting, gaat verzekeraar Vie d’Or failliet. Naar aanleiding van het faillissement van verzekeraar zijn – met name door de Stichting Vie d’Or, die zich de belangen van de voormalige polishouders aantrekt – diverse procedures gevoerd tegen onder meer de Verzekeringkamer, de toenmalige actuaris en accountants van de verzekeraar. In onderhavig te bespreken arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2006 (NJ 2008, 529) is in het bijzonder aan de orde welke maatstaf dient te worden aangelegd voor de beantwoording van de vraag of een actuaris onrechtmatig heeft gehandeld.
Als een van de belangrijkste oorzaken van het faillissement Vie d'Or wordt aangemerkt dat de verzekeraar gedurende de eerste jaren van haar bestaan exponentieel is gegroeid, doch zij administratief niet in staat bleek om de toeloop van nieuwe polishouders te kunnen verwerken. Daarnaast maakte de wijze waarop Vie d’Or haar activiteiten financierde de onderneming zeer kwetsbaar.
In rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest, overweegt de Hoge Raad dat ter beantwoording van de vraag of de actuaris onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk kan zijn voor de individuele vermogensschade die de polishouders hebben geleden doordat Vie d'Or wegens insolventie niet aan haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst heeft kunnen voldoen, moet worden onderzocht wat van hem als redelijk handelende en redelijk bekwame onafhankelijke certificerende actuaris moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op het belang van de polishouders bij de continuïteit van Vie d'Or. Het komt daarbij volgens de Hoge Raad aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Als dergelijke omstandigheden gelden onder meer de geldende Europese en nationale regelgeving, de aard van de geschonden norm, de aard van de schending van deze norm, de voorzienbaarheid van de schade, het door de beroepsbeoefenaar verrichte onderzoek en de door de actuaris gegeven waarschuwingen.
De overwegingen van de Hoge Raad leiden tot de conclusie dat toezichthouders op financiële ondernemingen als kredietinstellingen en verzekeraars zich bij hun toezichthoudende activiteiten niet slechts dienen te richten op het nemen van maatregelen (achteraf), indien zich bij die ondernemingen een onmiddellijk dreigend gevaar voordoet. Preventief toezicht wordt door zowel de Hoge Raad, als de wetgever in de wetsgeschiedenis, nadrukkelijk onderschreven. Dit blijkt temeer, nu de Hoge Raad vindt dat het wettelijk toezicht op financiële ondernemingen mede beoogt de financiële belangen van verzekerden en begunstigden te beschermen tegen het gevaar dat een verzekeraar niet aan zijn verplichtingen jegens de betrokken polishouders kan voldoen. Toezichthouders zijn daartoe – getuige ook het effect van de huidige crisis op de financiële markten en het faillissement van Van der Hoop Bankiers in 2005 – niet in geslaagd.
Ten slotte, met betrekking tot de financiële crisis zijn in dit verband relevant de opmerkingen die Van Dam maakte in zijn annotatie onder het hiervoor besproken arrest. Van Dam merkte – terecht – op dat de financiële crisis (opnieuw) laat zien:
“dat slachtoffers van rampen beter worden beschermd dan slachtoffers van incidentele ongevallen. Waar verzekeraar Vie d’Or in 1993 en bank Van der Hoop in 2005 "mochten" omvallen, zijn deconfitures van financiële ondernemingen in tijden van crisis niet aanvaardbaar. De overheid is er dan alles aan gelegen om te voorkomen dat het vertrouwen in het financiële systeem en de economie wordt ondermijnd. Om die reden houdt zij falende banken thans met behulp van belastinggeld aan de praat of gaat zij over tot nationalisatie. En de consumenten die desondanks schade dreigen te lijden, worden extra beschermd door een opgetuigd garantiestelsel. Bij deze grootschalige vorm van schadepreventie c.q. schadevergoeding verbleekt het aansprakelijkheidsrecht. Het komt er op neer, dat met behulp van het geld van mensen en bedrijven die niets te verwijten valt, de fouten worden goedgemaakt van onverantwoord handelende ondernemers, van falend toezicht en falende regelgeving. Terecht zullen velen dit alles met gemengde gevoelens gadeslaan, niet het minst de voormalige polishouders van Vie d’Or. Het zijn ontwikkelingen die de vraag doen rijzen of met scherpere aansprakelijkheidsnormen voor financiële ondernemers en financiële toezichthouders de kredietcrisis zou zijn voorkomen of dat althans de gevolgen ervan beperkt zouden zijn gebleven.”