VOORLOPIGE VOORZIENINGEN duur, appèl- en wijzigingsmogelijkheid
Als echtelieden besluiten te gaan scheiden, zijn zij over het algemeen in staat met elkaar afspraken te maken, die zullen gelden voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Wenden zij zich tot een scheidingsbemiddelaar, dan zal hij of zij de echtelieden helpen bij het maken van die afspraken. Ook als voor ieder der partijen een advocaat optreedt, moet het mogelijk zijn een regeling te treffen buiten de rechter om. Aldus kan het treffen van voorlopige voorzieningen (artikel 821 t/m 826 Rv) worden gezien als een ultimum remedium. Mocht het echter nodig worden voorlopige voorzieningen te vragen, dan strekt de werking van die voorzieningen zich vaak uit over een reeks van jaren. De rechtszekerheid vergt dan een welover-wogen beslissing.
Ordemaatregel
Tot het begin van de tachtiger jaren verplichtte de wet om in alle gevallen, waarin echtscheiding werd gevorderd, een comparitie (de zogenaamde 818-comparitie) te houden. In de rechtspraktijk was het destijds gebruikelijk dan ook maar voorlopige voorzieningen te vragen. Als de rechter partijen toch moest horen, kon hij tegelijkertijd enkele voorzieningen treffen. Er waren altijd wel voorzieningen te bedenken, die de rechter zou kunnen uitspreken, al was het maar ontslag van de verplichting om samen te wonen of de bepaling, dat de één de echtelijke woning zou blijven bewonen (ook als de ander al lang was vertrokken). Toen die verplichte comparitie werd afgeschaft, is het aantal gevallen, waarin voorlopige voorzieningen werd gevraagd, drastisch teruggelopen. Die trend werd voortgezet in de jaren ’90, toen bij burgers en advocaten het besef groeide, dat een regeling buiten de rechter om verre te prefereren was boven een rechterlijke uitspraak. Mede onder invloed van de opkomst van scheidingsbemiddeling, werd het aantal gevallen, waarin een voorlopige voorziening werd gevraagd, verder teruggedrongen. In echtscheidingssituaties behoort slechts een voorlopige voorziening te worden gevraagd, als dat strikt noodzakelijk is. Alleen dan kan een voorlopige voorziening met recht worden genoemd “een ordemaatregel met een voorlopig karakter, bestemd om te voorzien in de moeilijkheden die rijzen, doordat tussen echtgenoten een scheidingsprocedure aanhangig is” (HR 28 mei 1976 NJ 1977, 247 en HR 3 juli 1995, NJ 1996, 555). Of het (in die “moeilijke gevallen”) juist is aan een beschikking voorlopige voorzieningen geen hoge motiveringseisen te stellen (aldus HR 21 mei 1976, NJ 1977, 172) is echter de vraag. Bovendien moet met het oog op de rechtszekerheid van partijen worden betreurd, dat hoger beroep van een beschikking tot vaststelling c.q. tot wijziging van voorlopige voorzieningen is uitgesloten (art. 824 lid 1 Rv). Met name wanneer een spaarzaam gebruik wordt gemaakt van het instrument voorlopige voorzieningen, is het de vraag of de argumenten, die hebben geleid tot afschaffing van de appèlmogelijkheid, opwegen tegen de argumenten, die er zijn voor herinvoering. Vóór afschaffing pleitte destijds (MvT TK, 1990/1991, 21 881 nr. 3) de stelling, dat de hoofdprocedure snel zou verlopen. Naar mate de hoofdprocedure vlotter verliep, behoefden onjuiste of onjuist geworden beslissingen omtrent voorlopige voorzieningen minder lang in stand te blijven en bestond dus aan hoger beroep minder behoefte. Een tweede (en naar ik meen was dat het belangrijkste) argument vormde de werkbelasting, die door de appèllabiliteit van voorlopige voorzieningen bij de Gerechtshoven werd veroorzaakt. Omdat bij afschaffing van de appèlmogelijkheid werd verwacht dat het aantal wijzigingsverzoeken zou toenemen, is een middel gezocht die wijzigingsverzoeken in te dammen. Daarom heeft de wetgever de wijzigingsmogelijkheid van voorlopige voorzieningen aan een streng criterium gebonden. Met dat strenge criterium (art. 824 lid 2 Rv) zou de destijds verwachte verschuiving van de werklast van de hoven naar de rechtbanken als gevolg van de afschaffing van het appèl bij voorlopige voorzieningen, zoveel mogelijk moeten worden tegengegaan. Het is de vraag of daarmee de rechtszekerheid niet te zeer is geschonden.
Casus
Man en vrouw besluiten medio 1998 te gaan scheiden. Een poging om in der minne (voorlopige dan wel definitieve) alimentatieafspraken te maken, strandde. De man vond dat hij voor de vrouw en betrekkelijk jonge kinderen (destijds vier en drie jaar) geen alimentatie behoefde te betalen. Partijen waren buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De echtelijke woning was eigendom van de vrouw en zij zou daarin met de kinderen blijven wonen. Op die echtelijke woning rustte een hypotheeklast met een rente en premieverplichting van zo’n ƒ 3.000,-- per maand.
Begin oktober 1998 bepaalde de Rechtbank bij voorlopige voorziening, dat de man een kinderalimentatie van ƒ 750,-- per kind per maand behoorde te betalen en een partneralimentatie van ƒ 6.000,-- per maand. De man, die dga was en in die hoedanigheid binnen zekere grenzen de hoogte van zijn inkomen kon bepalen, weigerde daadwerkelijk betaling van alimentatie. (Voor de oplettende vaste lezers van EB vermeld ik, dat dit een andere casus is dan die, waarover in EB van februari 2000 werd geschreven). De vrouw moest begin 1999 betaling van alimentatie afdwingen door te dreigen met executie van het in eigendom van de man zijnde bedrijfspand.
In maart 1999 diende de man bij de Rechtbank een verzoekschrift in tot vaststelling (bedoeld was wijziging) van voorlopige voorzieningen. Hij vond een alimentatie van ƒ 575,- per kind en van ruim ƒ 1.400,-- ten behoeve van de vrouw wel genoeg en stelde niet meer te kunnen betalen. De man beriep zich erop dat zijn financiële omstandigheden sedert oktober 1998 waren gewijzigd. Ongelukkigerwijs vergat de procureur van de man het ingediende verzoekschrift te ondertekenen. De Rechtbank had daarmee niet zoveel moeite. Ook de andere door de procureur van de vrouw aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijk verklaring werden (zonder al te veel motivering: blijkens uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1976 is dat niet nodig) gepasseerd. De Rechtbank wees met terugwerkende kracht het door de man aangeboden bedrag toe. Duidelijk is dat die beslissing voor de vrouw desastreus was. Met de door de Rechtbank opnieuw vastgestelde alimentatie kon niet eens de hypotheekrente worden betaald. De vrouw was dus gedwongen haar woning te verkopen. Is appèl van die beslissing in ieder geval uitgesloten?
Appèlmogelijkheid
Op 1 januari 1993 trad het huidige artikel 824 lid 1 Rv in werking. Daarin staat dat tegen de beslissing tot het treffen, wijzigen of intrekken van voorlopige voorzieningen geen hogere voorziening openstaat, behoudens cassatie in het belang der wet. Een dergelijk appèl- en cassatieverbod komt ook in andere wettelijke regelingen voor. Het meest bekend zijn de artt. 7:639 BW, 216 lid 2 Rv en 28 lid 3 Huurprijzenwet Woonruimte (HPW). Mij was geen jurisprudentie bekend over art. 824 lid 1 Rv. Wel is er een uitgebreide jurisprudentie ontstaan over situaties, waarin appèl en cassatie ondanks de andere hierboven genoemde artikelen toch zijn toegelaten. Mr. I.F. Dam (Doorbreking van wettelijke appèl- en cassatieverboden in TCR 1994 pag. 25 e.v.) heeft de mogelijkheden van doorbreking van dergelijke verboden op een rij gezet. Daarbij heeft hij zich voornamelijk gebaseerd op jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de artikelen 7a: 1639 w lid 11 BW (thans art. 7:685 BW), 216 lid 2 Rv en 28 lid 3 HPW. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is hoger beroep ondanks een appèluitsluiting toch ontvankelijk, indien erover wordt geklaagd dat de rechter met zijn beslissing
· buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel is getreden,
· het artikel ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten,
· dan wel het artikel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast.
De appeltermijn bedraagt dan twee maanden (HR 30 maart 1999, NJ 1990, 524). Voor ontvankelijkheid van het appel is niet vereist, dat de grieven gegrond zijn (HR 15 november 1991, NJ 1992, 119; HR 8 november 1985, NJ 1986, 121 en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332). Het enkele klagen over de doorbrekingsgronden is voldoende om een beroep ontvankelijk te doen zijn. De hogere rechter zal vervolgens moeten vaststellen of van één van de hierboven genoemde doorbrekingsgronden sprake is.
De rechter treedt buiten het toepassingsgebied van een artikel, indien hij bijvoorbeeld een voorvraag die moet worden beantwoord alvorens hij aan de toepassing van het artikel kan toekomen, niet beantwoordt. Die voorvraag kan gaan over de bevoegdheid van de rechter (die hij ten onrechte wel of juist niet aanneemt) of op de vraag of er sprake is van een (nog niet geëindigde) arbeids- of huurovereenkomst. In 1987 (HR 13 maart 1987, NJ 1987 1017) sprak de Hoge Raad in dit kader van “voorwaarden waarvan de niet-vervulling tot gevolg heeft dat deze bepaling in het geheel niet aan de orde kan komen”.
Een artikel wordt ten onrechte toegepast of buiten toepassing gelaten bijvoorbeeld wanneer de rechter zich bevoegd acht en een arbeidsovereenkomst ontbindt, ondanks dat partijen bindend advies overeen zijn gekomen of wanneer de arbeidsovereenkomst reeds van rechtswege is geëindigd. In een dergelijk geval wordt artikel 7:685 BW ten onrechte toegepast. Over deze tweede grond voor het doorbreken van een appèlverbod is weinig jurisprudentie verschenen.
De meeste jurisprudentie is verschenen over de mogelijkheid ondanks een appèl- en cassatieverbod te appelleren, in het geval een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Een dergelijk fundamenteel beginsel, waarover vaak is geprocedeerd, is het beginsel van hoor en wederhoor (HR 19 februari 1994, NJ 1994, 742; HR 22 november 1996, NJ 1997, 204 en HR 27 juni 1997, NJ 1998, 328). Dat een beschikking niet of niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, impliceert over het algemeen niet dat de rechter een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak geen sprake is. Verwezen wordt naar HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4.
In de hierboven geschetste casus heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 19 januari 2000 (rekestnummer R199900566) uitspraak gedaan. Het Gerechtshof achtte hoger beroep van de beslissing van de Rechtbank tot wijziging van voorlopige voorzieningen ondanks het appèlverbod van art. 824 lid 1 Rv ontvankelijk, nu de Rechtbank buiten het toepassingsgebied van art. 822 Rv was getreden. De man had aan de Rechtbank immers verzocht (op grond van art. 822 lid 1 Rv) voorlopige voorzieningen vast te stellen en de Rechtbank had (op grond van art. 824 lid 2 Rv) de voorlopige voorziening gewijzigd. Vervolgens verklaarde het Gerechtshof de man niet-ontvankelijk in zijn bij de Rechtbank ingediende verzoek. Van de vijf argumenten, die de vrouw voor niet-ontvankelijk verklaring had aangevoerd, koos het Gerechtshof er één: het feit dat het verzoekschrift in eerste aanleg niet was ondertekend, zoals art. 429 d lid 3 Rv eist. De Hoge Raad (HR 18 juni 1999, NJ 1999, 626) heeft bepaald dat een verzoekschrift, dat niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, op grond van art. 426 a Rv niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Door tijdsverloop kwam deze beslissing van het Gerechtshof voor de vrouw in de hierboven besproken casus te laat. Zij had haar huis reeds moeten verkopen.
Wijzigingsmogelijkheden
Een verzoek tot wijziging van voorlopige voorzieningen wordt vaak ingediend op grond van de stelling, dat de omstandigheden zijn gewijzigd. Kennelijk denkt de procureur in die gevallen aan de wijzigingsgrond van artikel 1:401 BW. Dergelijke verzoeken worden in de praktijk nog wel eens inhoudelijk behandeld.
Zoals ik hierboven heb aangegeven, heeft de wetgever in het kader van de afschaffing van de mogelijkheden van een beschikking voorlopige voorzieningen appèl in te stellen, er bewust voor gekozen ook de wijzigingsmogelijkheden aan banden te leggen. Daarom eist artikel 824 lid 2 Rv voor wijziging van een beslissing voorlopige voorzieningen, dat de omstandigheden na de dagtekening der beschikking in zodanige mate zijn gewijzigd of dat bij het geven van de beschikking voorlopige voorzieningen in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de voorziening niet in stand kan blijven. De wetgever eist voor wijziging voorlopige voorzieningen dus verzwaarde gronden. Zijn die verzwaarde gronden niet gesteld, dan behoort de verzoeker niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn wijzigingsverzoek. Is van dergelijke verzwaarde omstandigheden niet gebleken, dan hoort het verzoek te worden afgewezen. Aldus verkrijgt een eenmaal uitgesproken voorlopige voorziening een bijzonder sterke positie. Het is de vraag of een dergelijk belangrijke beslissing, die in vele gevallen, zoals ook in de casus, die de leidraad is van dit artikel, gedurende langer dan één of twee jaar geldt, niet appellabel zou moeten zijn. Het is ook de vraag of de geringe motiveringseis van een beschikking voorlopige voorzieningen, zoals de Hoge Raad die op 21 mei 1976 (NJ 1977, 172) aannam, wel past bij dergelijke belangrijke en vele jaren durende beslissingen. De vanzelfsprekendheid, waarmee in de zeventiger en tachtiger jaren een voorlopige voorziening werd gevraagd, is thans verdwenen.
Duur voorlopige voorzieningen
Hoewel het Gerechtshof het in maart 1999 ingediende verzoekschrift tot vaststelling/wijziging voorlopige voorzieningen alsnog niet-ontvankelijk verklaarde, was daarmee de casus niet ten einde. De man had in december 1999 voor de zekerheid een nieuw verzoek tot wijziging voorlopige voorzieningen ingediend. Dat verzoek was op correcte wijze ondertekend en gemotiveerd. De Rechtbank besliste daarover op 29 februari 2000 en wees het verzoek om de in oktober 1998 gewezen voorlopige voorzieningen met terugwerkende kracht te wijzigen, af. De op 29 februari 2000 oordelende rechter had een andere visie ten aanzien van de alimentatiedraagkracht van de man (dga), als de in eerste instantie oordelende rechter. Laatstgenoemde moest echter ook een beslissing in de hoofdzaak geven. Dat deed hij (uiteraard de beslissing van het Gerechtshof d.d. 19 januari 2000 en die van de Rechtbank d.d. 29 februari 2000 niet kennende) op 14 januari 2000. Van de in hoofdzaak gevorderde partneralimentatie ad ƒ 10.000,-- werd wederom slechts zo’n ƒ 1.400,-- toegewezen. In plaats van de verzochte kinderalimentatie ter grootte van ƒ 750,-- (zoals ook bij voorlopige voorziening was toegewezen) werd ƒ 575,-- per kind rechtvaardig geacht. Uiteraard is van de beslissing van 14 januari 2000 appèl ingesteld bij het Gerechtshof. De vraag is echter of hangende het appèl de door de Rechtbank in oktober 1998 vastgestelde voorlopige alimentatie geldt, of dat de op 14 januari 2000 door de Rechtbank gegeven definitieve beslissing rechtskracht heeft gegeven. De Rechtbank liet die op grond van art. 1:157 lid 1 BW vastgestelde alimentatie bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing ingaan op de datum, waarop de echtscheiding is ingeschreven bij de burgerlijke stand. De inschrijving geschiedde in augustus 1999. Blijkens de beschikking van de Hoge Raad d.d. 8 juli 1996 (NJ 1997, 120) is het toegestaan de definitieve alimentatie met terugwerkende kracht tot aan de inschrijving van de echtscheiding toe te kennen. In dat geval was echter de definitieve alimentatie hoger, dan het bij voorlopige voorziening vastgestelde bedrag.
Blijkens artikel 826 lid 1 sub c Rv behoudt de bij voorlopige voorziening vastgestelde alimentatie haar kracht totdat de (definitieve) alimentatiebeslissing “bij toewijzing voor ten uitvoerlegging vatbaar wordt, dan wel bij afwijzing in kracht van gewijsde gaat”. Is in onze casus de beslissing op het alimentatieverzoek als bedoeld in art. 1:157 BW toegewezen, afgewezen of gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen? Van de gevorderde ƒ 10.000,-- wordt ruim ƒ 1.400,-- toegewezen. Voor het overgrote deel wordt het verzoek dus afgewezen. Die afwijzing is niet in kracht van gewijsde gegaan. Zo bezien loopt dus de bij voorlopige voorzieningen vastgestelde alimentatie door.
Gesteld zou kunnen worden dat, bij toewijzing van een fractie, het in art. 1:157 BW bedoelde verzoek is toegewezen. Een dergelijke visie lijkt echter te strijden met de tekst en de bedoeling van art. 826 lid 1c Rv Wellicht zou dan een oplossing kunnen worden gevonden door aan het Gerechtshof te verzoeken op grond van artikel 429 p lid 2 Rv de uitvoerbaar-verklaring bij voorraad te schorsen. De beslissing op het verzoek als bedoeld in art. 1:157 BW is dan niet voor ten-uitvoerlegging vatbaar, zodat de voorlopige voorziening haar kracht behoudt.
Het meest zuiver is wellicht de zienswijze, dat de beslissing op het verzoek als bedoeld in art. 1:157 BW gedeeltelijk is toegewezen (en voor dat deel ten uitvoer gelegd kan worden) en gedeeltelijk is afgewezen (voor welk deel de voorlopige voorziening is blijven gelden). Welke visie juist is, is op dit moment nog niet duidelijk. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch zal binnenkort het verlossende woord spreken.
