Ziekteverzuim leidt in de praktijk geregeld tot een arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer. In dat geval zal de bedrijfsarts meestal adviseren om hierover met een onafhankelijke derde, een mediator, in gesprek te gaan. De inzet van mediation wordt dan gezien als een onmisbare stap in de re-integratie. Zowel werkgever als werknemer zijn in het kader van de re-integratie verplicht het advies van de bedrijfsarts op te volgen. In het geval een werknemer weigert mee te werken aan de mediation, kun je als werkgever vergaande maatregelen treffen. Het weigeren van mediation door een werknemer kan leiden tot een loonstop en zelfs tot ontslag, zo volgt uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.
Weigeren mediation
In de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag ging het om een langdurig zieke werknemer. De bedrijfsarts stelde op enig moment vast dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en adviseerde mediation. De werkgever verzocht de werknemer meermaals om in te stemmen met mediation en een keuze te maken uit een van de twee door werkgever genoemde mediators. Werknemer gaf uiteindelijk aan mediation niet te zien zitten, omdat zij al meerdere keren met werkgever om de tafel had gezeten.
Loonstop
In reactie daarop liet werkgever weten dat als werknemer niet alsnog zou instemmen met mediation, zij zou overgaan tot het stopzetten van het loon. Werknemer stemde niet in met mediation, als gevolg waarvan werkgever is overgegaan tot een loonstop. Vervolgens gaf werkgever werknemer nog een laatste mogelijkheid om haar keuze voor een mediator kenbaar te maken, waarbij de loonstop zou worden opgeheven. Daarbij wees de werkgever de werknemer erop dat als zij opnieuw niet zou meewerken, dit zou leiden tot ontslag vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
Werkgever vroeg een deskundigenoordeel aan, maar het lukte de arbeidsdeskundige niet om werknemer te spreken te krijgen. Werkgever verzocht werknemer contact op te nemen met de arbeidsdeskundige en startte een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer per direct ontbonden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen, zonder toekenning van een transitievergoeding. De kantonrechter was van oordeel dat de werknemer met het weigeren van mediation, ondanks de toegepaste loonstop, niet had voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.
Hoger beroep
De werknemer was het met die uitspraak niet eens en ging daartegen in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag. Het Gerechtshof oordeelde dat een zieke werknemer verplicht is mee te werken aan re-integratie. Dat betekent onder meer dat de werknemer moet meewerken aan maatregelen en voorschriften van een door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts. Het meewerken aan mediation kan ook tot de re-integratieverplichtingen behoren, aldus het Gerechtshof. Als de werkgever weigert de re-integratieverplichtingen na te komen, kan de werknemer – na een aanmaning daartoe – overgaan tot stopzetting van het loon. Volgens het Gerechtshof kan de werkgever bij blijvende weigering de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In onderhavige kwestie was het Gerechtshof van oordeel dat de werkgever in het kader van de re-integratie aan haar verplichtingen had voldaan, door de werknemer verschillende keren de gelegenheid te bieden aan mediation deel te nemen. Omdat de werknemer niet instemde met de mediation, heeft de werkgever volgens het Gerechtshof terecht een loonstop opgelegd. Omdat de werknemer wederom niet met mediation wilde instemmen toen werkgever daartoe een laatste mogelijkheid bood, was volgens het Gerechtshof sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen door werknemer vanwege het onvoldoende meewerken aan re-integratie. Gelet daarop was het Gerechtshof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht had ontbonden zonder toekenning van de transitievergoeding.
Conclusie
Uit vaste rechtspraak volgt dat het weigeren van mediation door een werknemer, kan leiden tot een loonstop. Dat geldt als de mediation door de bedrijfsarts is geadviseerd, de werkgever redelijke voorwaarden verbindt aan de mediation en in overleg treedt over de aan te stellen mediator. De recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag laat zien dat het blijven weigeren van mediation door een werknemer na een loonstop, zelfs kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen. Van een zieke werknemer mag in beginsel worden verwacht mee te werken aan mediation om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen en daarmee bij te dragen aan zijn herstel. Meer over arbeidsmediation leest u in de blog: ‘ Arbeidsmediation, (hoe) werkt dat?’
Seminar ‘Grip op ziekteverzuim’
Kampt u in de praktijk met zieke werknemers en heeft u behoefte aan concrete handvatten om hier binnen uw bedrijf mee om te gaan? Op 16 november 2023 geven de Arbeidsrechtadvocaten van Banning samen met de arbeidsdeskundigen van Advize een seminar met als thema ‘Grip op ziekteverzuim’. Aanmelden kan via deze link. Wilt u meer weten over arbeidsmediation of bent u op zoek naar een mediator? Neem dan contact op met Stéfanie van Creij, Arbeidsrechtadvocaat en MfN-registermediator.
