Zorg voor goede en toepasselijke exoneratieclausule in professionele contracten!

Blogs Corporate/M&A
1. Inleiding Veel ondernemers gebruiken bij het aangaan van overeenkomsten algemene voorwaarden. Een bepaling die in de voorwaarden veelvuldig is opgenomen, is die waarbij de omvang van de aansprakelijkheid van de ondernemer wordt beperkt. Een dergelijke bepaling heet juridisch een exoneratiebeding. Dit beding komt in vele varianten voor. Denk aan de uitsluiting van aansprakelijkheid voor alle schade voor zover deze schade niet is veroorzaakt door opzet of grove schuld van leidinggevende functionarissen. Of de uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade. Een ander voorbeeld is de bepaling waarbij de aansprakelijkheid is beperkt tot vergoeding van de schade waarvoor de ondernemer verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. In beginsel is een verwijzing naar algemene voorwaarden (AV) op uw website niet voldoende. De gebruiker van AV moet de AV tijdig van toepassing verklaren èn aan zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid hebben geboden om van de AV kennis te nemen (informatieplicht). Hoofdregel is dat u als gebruiker uw AV vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan uw afnemer ter hand moet stellen. Een recente uitspraak van het hof Amsterdam (24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2580) illustreert het belang om in commerciële contracten (1) algemene voorwaarden deugdelijk van toepassing te verklaren èn (2) goede algemene voorwaarden op te stellen mèt een deugdelijke exoneratieclausule. 2. De feiten  Op 22 oktober 2007 heeft in het Armando Museum, gevestigd in de voormalige Katholieke Elleboogkerk te Amersfoort, rond het middaguur een brand gewoed. De Elleboogkerk en het naastgelegen pand zijn door de brand ernstig beschadigd. De in het Armando Museum aanwezige kunstcollectie is door de brand zo goed als geheel verloren gegaan. Voorafgaand aan de brand vonden in opdracht van SRO (de verhuurder van het pand waarin het museum zich bevond) door X onderhoudswerkzaamheden (het vervangen van de zinken dakgoot) plaats aan het pand. X werd op de dag van de brand geassisteerd door A , een stagiair in dienst bij SRO. Om ongeveer 13.10 uur hebben zij de werkplek verlaten om te gaan lunchen. Tijdens hun afwezigheid zijn de Elleboogkerk en het naastgelegen pand afgebrand. Op 11 januari 2000 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen SRO als verhuurder en het Armando Museum als huurder. In de huurovereenkomst tussen SRO en het Armando Museum is een exoneratie- en vrijwaringsclausule opgenomen onder artikel 5, dat luidt als volgt: 1. De verhuurder is niet aansprakelijk voor: a. schade, die ontstaat aan de persoon of goederen van de huurder of van derden als gevolg van de in artikel 4, sub 1 bedoelde zichtbare en/of verborgen gebreken, of als gevolg van de staat van het gehuurde tenzij de verhuurder ter zake van die staat grove schuld treft of deze ter zake ernstig nalatig is gebleven; b.  schade – door welke oorzaak dan ook ontstaan – die de huurder of derden lijden, voortvloeiende uit, of verband houdende met het door de huurder, of met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik. Voorts vrijwaart de huurder de verhuurder voor alle vorderingen, welke derden mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, die met het door de huurder, dan wel door de met zijn goedvinden in het gehuurde aanwezige personen, van het gehuurde gemaakte gebruik in enigerlei verband mocht staan. De verzekeraars hebben betaling van de door hen in het kader van de brand uitgekeerde verzekeringspenningen gevorderd van (o.a.) SRO. Deze uitkeringen hebben o.a. betrekking op de schade aan de kunstcollectie toebehorende aan het Armando Museum. De verzekeraars betogen dat het beroep van SRO op de hiervoor geciteerde exoneratiebepaling in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De verzekeraars voeren in dit verband aan dat SRO ernstig te kort geschoten is in de nakoming van haar onderhoudsverplichting door onvoldoende veiligheidsmaatregelen te nemen, onvoldoende zorgvuldig te zijn in het selecteren van het uitvoerend personeel en onvoldoende toezicht te houden. De verzekeraars kwalificeren dit als zeer laakbaar. Het ter beschikking stellen van het gehuurde is de hoofdverplichting uit de huurovereenkomst. SRO heeft daarmee een groot risico op het ontstaan van brand genomen, dat zich heeft verwezenlijkt. De Elleboogkerk en de daarin aanwezige kunstcollectie zijn grotendeels verloren gegaan. De verzekeraars wijzen er verder ook in dit verband op dat het museum en SRO niet als gelijkwaardige partijen kunnen worden beschouwd en dat over het exoneratiebeding is niet onderhandeld. Het museum was zich niet van de strekking bewust. Dat het museum een verzekering had afgesloten, moet volgens de verzekeraars in dit geval buiten beschouwing worden gelaten. Het hof oordeelt als volgt. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven, voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid bij de partij die zich heeft vrijgetekend, hier SRO, dan wel haar hulppersoon X. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard. Met SRO is het hof van oordeel dat uitgaande van het handelen van SRO en X niet gesproken kan worden van opzet of grove schuld /bewuste roekeloosheid. Daarvoor is immers niet voldoende dat, zorgvuldigheidsnormen zijn geschonden, respectievelijk dat is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen uit overeenkomst. Die schendingen (respectievelijk) tekortkomingen leiden tot de vestiging van aansprakelijkheid, waarvoor SRO zich nu juist heeft geëxonereerd. Om te kunnen concluderen dat een beroep op die exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dient dan ook volgens het hof een hogere drempel te worden genomen. Het komt aan op het verwijt dat de werkzaamheden zo zijn uitgevoerd dat het gedrag, en met name het nalaten, van SRO en X neerkomt op grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid. SRO heeft volgens het hof in dat verband terecht gewezen op de rechtspraak over het begrip grove schuld en bewuste roekeloosheid. De verzekeraars hebben geen feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat aan het in die rechtspraak geformuleerde criterium is voldaan. In het bijzonder is niet komen vast te staan dat X zich ervan bewust was dat de kans dat het brandgevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren en dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden en evenmin dat hij het risico op brand, waarvan hij zich bewust was, bewust heeft aanvaard. Hij was zich weliswaar in het algemeen bewust van brandgevaar, maar hij had daartegen maatregelen getroffen (zij het dat die achteraf onvoldoende bleken). Toen hij ging lunchen meende hij dat er geen sprake was van gevaar. Die mening was weliswaar onterecht, maar de verwijtbaarheid is juist gelegen in het besef van de kans op brand, die vervolgens op de koop toegenomen wordt, en dat besef bij X is niet komen vast te staan. Bij SRO is dat volgens het hof evenmin het geval: Zij had een gekwalificeerde opdrachtnemer X ingeschakeld en hield op hem ook toezicht. Ook bij SRO geldt, dat zij zich bewust was van het gevaar in het algemeen, maar dat zij niet de kans op de koop heeft toegenomen dat dat gevaar zich zou verwezenlijken. Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat de aan SRO en X gemaakte verwijten, zelfs in het licht van de overige door verzekeraars genoemde omstandigheden, een beroep op de exoneratie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. 3. Advies voor de praktijk De lessen die ten aanzien van een exoneratiebeding uit deze uitspraak kunnen worden gehaald, zijn de volgende: 1. zorg voor – de toepasselijkheid – van de algemene voorwaarden met daarin een exoneratieclausule. 2. een beroep op een goed geformuleerd exoneratiebeding wordt niet snel als onaanvaardbaar beschouwd (binnen een verhouding tussen twee commerciële partijen).   Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met  Marc Janssen  of andere leden van de sectie  ondernemingsrecht .